ATS 1028/2017, 22 de Junio de 2017

La Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2017 , en el Procedimiento Abreviado n.º 17/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 82/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Vera, condenando a Jon como autor de dos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos, así como al pago de las dos terceras partes de las costas procesales. Y condenando a Maximino como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a la pena de cuatro años de prisión junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Jon , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Catalina Rey Villaverde, formula recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 318 bis 1 º y 3º del Código Penal .

2. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 22.8º del Código Penal .

3. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 ambos del Código Penal .

4. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de motivación de la pena conforme a los artículos 66 a 68, en relación con el artículo 318 bis del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso. Y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El recurrente alega, como primer motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al entender que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado del artículo 318 bis 1 º y 3º del Código Penal , y que tenía que haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 318 bis.6 del Código Penal .

1. Se considera que el Tribunal de instancia ha aplicado inadecuadamente el tipo penal del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en su modalidad agravada de poner en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o de haber creado peligro de causar lesiones graves a las referidas personas.

   Se alega además que en su caso tenía que haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 318 bis.6 del Código Penal , dadas las circunstancias que concurrieron en los hechos.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El Tribunal de instancia consideró como hechos probados que en la zona costera de Orán (Argelia) existe un grupo de personas que se dedica a organizar viajes en patera con destino a las costas españolas para inmigrantes sin autorización para ello, a cambio de cantidades que oscilan entre 700 y 1000 euros, siendo una de esas personas el acusado Jon .

   Considera probado el Tribunal de instancia que a primeros de mayo de 2013 Jon organizó junto con otros sujetos no identificados, el viaje de 18 inmigrantes indocumentados de origen argelino en una embarcación neumática de 8 metros de eslora y 2 de manga desde la costa argelina hasta la española. Jon , propietario de la embarcación, cobró a los inmigrantes cantidades entre 850 y 1000 euros y contó con la colaboración de otras personas no identificadas que dirigieron la embarcación por indicación suya. Es un hecho probado que la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, y que el viaje se desarrolló parcialmente en horas nocturnas. Los inmigrantes fueron interceptados el día 6 de mayo de 2013 sobre las 21:00 horas por una patrullera de la Guardia Civil aproximadamente a 1'6 millas náuticas de Carboneras (Almería).

   Entiende también acreditado el Tribunal de instancia que a finales de diciembre de 2014 Jon , a cambio de cantidades no determinadas de dinero que oscilaban en torno a los 700 euros por persona, organizó una expedición desde la costa de Argelia de 24 inmigrantes indocumentados de origen argelino, entre ellos dos menores de edad, en una embarcación neumática de 6 metros de eslora por 2 de manga, que carecía de las más elementales medidas de seguridad, tales como chalecos salvavidas. La embarcación fue patroneada por dicho acusado junto a Maximino .

   El viaje se inició de noche, llegando en algún momento a ser necesario que los inmigrantes achicaran el agua que entraba. Fueron interceptados sobre las 12 horas del día 26 de diciembre de 2014 a unas 9 millas náuticas de Mojácar (Almería) por una patrullera de la Guardia Civil, siendo en ese momento el estado de la mar de marejadilla.

   Considera probado el Tribunal de instancia que en ambos casos se puso en peligro la vida de los inmigrantes.

   Como ya se ha indicado, el recurrente cuestiona que el Tribunal de instancia afirme que existió peligro para la vida de los inmigrantes, y aplique por ello el subtipo agravado del artículo 318 bis.3 del Código Penal .

   Pues bien, tal y como expuso el Tribunal de instancia, existió un real peligro para la vida de los pasajeros que ocupaban la embarcación, y ello por los siguientes motivos.

   En primer lugar, porque en los dos casos, las embarcaciones carecían de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, y los viajes se desarrollaron total o parcialmente en horas nocturnas.

   En segundo lugar, dado el número de personas que viajaban en las embarcaciones, excesivo para el tamaño de éstas.

   En tercer lugar, y a mayor abundamiento, en los hechos de diciembre de 2014, está probado que en algún momento llegó a ser necesario que los inmigrantes achicaran el agua que entraba; constando igualmente acreditado que viajaban dos menores de edad.

   En definitiva, el riesgo para la integridad de los inmigrantes en el viaje de mayo de 2013 y en el de diciembre de 2014, aparece descrito en los hechos probados. Entendemos que se aplicó correctamente el tipo agravado del apartado b) del nº 3 del art. 318 bis CP , que tiene presente las situaciones de alto riesgo en que muchas ocasiones se producen el tráfico ilegal de personas, como ocurrió en el caso de autos.

   Alega el recurrente que es de aplicación al caso de autos el subtipo atenuado del artículo 318 bis 6ª del Código Penal . Dicho precepto pretende dar respuesta al principio de proporcionalidad cuando la pena del tipo básico resulte excesiva atendidas las circunstancias que se mencionan, de modo que establece la posibilidad de la rebaja de la pena como una facultad del Tribunal sentenciador. Además, su apreciación exige una motivación a la vista de una serie de variables, relacionadas con las características del hecho y las propias personales de los acusados, que les hagan merecedores del menor reproche punitivo establecido por la Ley, variables que deben quedar acreditadas en autos y reflejadas en el hecho probado.

   En el supuesto de autos no se aprecian en el recurrente ninguna de las circunstancias previstas en el subtipo atenuado, ni se reflejan las mismas en los hechos probados.

   Las circunstancias que rodearon la conducta típica del recurrente no le hacen merecedor, como ya se ha expuesto, de un menor reproche penal, constando acreditado que el acusado se dedicaba a esta actividad, y que puso en peligro la vida de las personas que transportaba.

   No aparece, por tanto, ningún dato que permita sustentar la atenuación que se postula.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 22.8º del Código Penal .

La parte recurrente enuncia este motivo de casación. Sin embargo, a continuación, renuncia al mismo.

Por ello, a la vista de la referida renuncia, esta Sala no va a analizar el motivo de casación invocado.

El recurrente alega, como tercer motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 ambos del Código Penal .

1. Se considera que el Tribunal de instancia no ha aplicado la atenuante analógica de confesión tardía, pese a que el recurrente llevó a cabo una confesión real y sincera que cumplió con los requisitos exigidos para su efectiva aplicación.

2. El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivación en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).

3. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el motivo de casación ha de ser inadmitido.

   El Tribunal de instancia sostiene que la confesión de los hechos por parte del acusado no ha tenido influencia para el esclarecimiento de los hechos, puesto que si bien Jon reconoció parcialmente los hechos, faltó a la verdad al afirmar que los inmigrantes disponían de chalecos salvavidas en ambas expediciones, y al negar que llegara a entrar agua en la segunda de ellas. Faltó por tanto a la verdad al rechazar en todo caso la existencia de peligro para las vidas de los inmigrantes.

   El fundamento de la atenuación prevista en artículo 21.4 del Código Penal se asienta en la efectiva realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y el descubrimiento y castigo de los culpables.

   No se constata por Jon un comportamiento colaborativo con la justicia que la haga tributario de la circunstancia atenuante alegada, ni tan siquiera en forma analógica, puesto que dio una versión de los hechos que faltaba a la verdad.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Incidentalmente, tras argumentar sobre la pertinencia de aplicar la atenuante analógica de confesión tardía, el recurrente alega que también tenía que haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido.

   Alega el recurrente que la causa estuvo paralizada un total de 2 años y dos meses, concretamente, 1 año y 7 meses en instrucción y 7 meses hasta la celebración de juicio.

   Revisada la causa, no se aprecia que haya estado paralizada. La tramitación de la instrucción se ha realizado en un periodo proporcionado con la naturaleza de los hechos.

   Consta que la causa fue incoada el 12/06/2013, quedando sobreseída provisionalmente por falta de autor conocido el 19/09/2013, cuando sólo llevaba tres meses efectivos de tramitación.

   El procedimiento estuvo archivado hasta el 19/01/2015, fecha en la que se ordenó la reapertura de la causa, tras la recepción de un atestado ampliatorio. Esta Sala ha afirmado que el periodo de sobreseimiento de la causa por falta de autor conocido, no tiene la consideración de paralización injustificada ( STS nº 70/2013, de 21 de enero ).

   Posteriormente, y entre los meses de enero y febrero del mismo año, se recibió declaración a los testigos protegidos, se practicaron las ruedas de reconocimiento y se oyó a Maximino y a Jon .

   En fecha 10/04/15 se acordó la transformación del procedimiento en sumario ordinario. Sin embargo, en cumplimiento de lo ordenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, como consecuencia de la reforma obrada por la LO 1/15, se procedió a reformar el referido auto, y se dictó el 9/12/15 auto de acomodación al procedimiento abreviado.

   En fecha 15/02/2016 se dictó auto de apertura del juicio oral, y el 31/03/16 se remitieron las actuaciones al Tribunal de instancia para el enjuiciamiento de los hechos.

   La causa fue devuelta para subsanar ciertas deficiencias y se volvió a remitir en abril de 2016, habiéndose celebrado el juicio oral el pasado 10/01/17.

   A la vista de lo expuesto, se constata que la tramitación de la causa no se ha extendido excesivamente, ni se ha producido ninguna paralización considerable e injustificada.

   Como indica el Tribunal de instancia, consta que la única paralización de cierta entidad obedeció a una cuestión de acomodación procedimental, completamente justificada por la incidencia de la reforma legal expresada.

   Esta Sala suscribe íntegramente las causas argumentadas por el Tribunal de instancia, al no existir paralización injustificada alguna del procedimiento.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto y último motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 en relación con el artículo 318 bis del Código Penal .

1. Se considera que el Tribunal de instancia no motiva suficientemente la pena que se impone al acusado.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido, en numerosas ocasiones, que la labor de individualización de la pena le corresponde al Tribunal de instancia, que se ve sometido a los condicionamientos legales de extensión y de determinación concreta de la pena, de acuerdo con las reglas expresadas en el artículo 61 y siguientes del Código Penal , y a la necesidad de fundarla en una motivación suficiente.

Comprobado que el Tribunal ha respetado esos condicionamientos, la extensión de la pena solamente puede ser objeto de reproche por esta Sala cuando se acuda a criterios social o jurídicamente inadmisibles o arbitrarios o cuando la pena resulte desmesurada.

El Tribunal de instancia justifica y argumenta la pena a imponer en el Fundamento Jurídico Quinto de su resolución, tras haber determinado que los hechos probados son constitutivos de delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Tiene en cuenta el Tribunal de instancia que el acusado Jon participó activamente en la organización de los dos viajes y obtuvo una remuneración a cambio. Por ello, entiende que es merecedor de una condena de cuatro años y seis meses de prisión por cada uno de los dos delitos, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Tribunal impuso, por lo tanto, la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, la individualizó convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles; no observándose por otro lado que la misma sea desproporcionada a la gravedad de los hechos.

Por ello, conforme a la jurisprudencia citada, procede la inadmisión del presente motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede adoptar la siguiente: