STS 70/2013, 21 de Enero de 2013

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 LECrim , proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 de la LOPJ , aduciendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, a un proceso con todas las garantías e infracción del principio acusatorio ( art. 24.1 y 2 CE ). Se argumenta que no existió una acusación válidamente constituida puesto que se procedió a la apertura del juicio oral por la Audiencia sin contar con una solicitud de parte acusadora.

Ciertamente, al evacuarse el traslado para instrucción previsto en el art. 627 LECrim el Ministerio Fiscal solicitó la revocación del auto de conclusión para la práctica de una nueva diligencia. La Acusación Particular se limitó a mostrarse instruida obviando articular alguna de las peticiones alternativas a que aboca el citado art. 627. Por su parte la defensa, reclamó el sobreseimiento provisional, decisión que solo hubiese sido procesalmente viable si todas las partes lo hubiesen solicitado ( art. 645 LECrim y STC 171/1988 de 30 de septiembre ).

Denegada la revocación del auto de conclusión tal y como permite la Legislación procesal (así se interpretaron tempranamente tales normas como pone de manifiesto la Circular de 13 de julio de 1926 de la Fiscalía del Tribunal Supremo), la Audiencia, sin ulterior trámite y en unidad de acto (lo que por más que sea praxis muy frecuente no se concilia bien con los arts. 630 y 632 que desdoblan ambos momentos, seguramente para dejar abierta la posibilidad de un recurso de súplica), decretó la apertura del juicio oral sin contar con petición de una parte acusadora. Eso supondría una quiebra del principio acusatorio y por tanto generaría un vicio insubsanable que debiera dar lugar a la nulidad, según entiende el recurrente.

Se ha producido una inocultable incorrección en la tramitación de la causa. La literalidad de la LECrim no contempla los casos en que la confirmación del auto de conclusión del sumario se ha declarado en discrepancia con la petición de todas o alguna de las acusaciones. La Ley remite sin solución de continuidad y sin nuevo traslado a la decisión sobre la apertura del juicio oral o sobreseimiento. Pero de una interpretación conjunta de la normativa y, sobre todo, de la ponderación de sus postulados más básicos, se desprende la necesidad de intercalar un nuevo traslado que, si no está expresamente contemplado, es por considerarse obvio. Esa es la práctica que impera desde antiguo y que, por otra parte, alcanza también al más moderno procedimiento abreviado donde tampoco se prevé expresamente un nuevo trámite cuando se han rechazado las diligencias pedidas por el Fiscal u otras acusaciones ( art. 780.2 LECrim ).

Y es que, en efecto, la apertura del juicio oral en el sistema acusatorio mixto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige dos presupuestos:

1. Que exista una parte distinta del Tribunal, dispuesta a sostener la pretensión acusatoria (nemo iudex sine actore). Los arts. 642 a 644 LECrim así lo ponen de manifiesto. Ante la petición de sobreseimiento de todas las acusaciones y agotadas las fórmulas -no exentas de críticas doctrinales- para "buscar" a un acusador, el tribunal tiene que acordar el sobreseimiento.

2. Que la pretensión acusatoria goce de "razonabilidad", es decir que concurran indicios de que han sucedido los hechos y de que en ellos ha participado el acusado; y que revistan caracteres delictivos. Es el juicio de acusación que, como demostró algún ilustre tratadista, en nuestro ordenamiento se encuentra encerrado en el auto de procesamiento. El auto de procesamiento supone depositar en manos de la acusación la llave para la apertura del juicio oral que, en ese caso, no podrá ser rechazada más que por falta de acusación, o por la atipicidad de los hechos ( art. 645 LECrim ). Eso explica que solo sea ese auto el que puede ser revisado en casación mediante un juicio jurídico (art. 848).

No puede faltar ninguno de los presupuestos. Una vez concluido el sumario se inicia un trámite para comprobar: a) si la investigación está correctamente clausurada y por tanto el procedimiento ha de seguir adelante; b) en caso afirmativo, si existe una parte que enarbole la pretensión acusatoria -lo que solo puede hacer cuando está vigente el procesamiento (auténtico juicio de acusación); y c) si los hechos que se imputan con suficiente fundamento (procesamiento) son delictivos pues en otro caso no tendría sentido celebrar el juicio la cuestión se puede solventar sin necesidad de actividad probatoria pues es una pura discusión jurídica.

La Ley Procesal Penal, introduce al comienzo de la fase intermedia un doble trámite para las acusaciones: a) un primer traslado para solicitar la revocación, el sobreseimiento o la apertura del juicio oral; b) otro diferente y posterior, en su caso, para formular el escrito de conclusiones una vez abierto el juicio oral. Se dijo con razón (y a esas observaciones han respondido las modalidades posteriores: sumario de urgencia, en su día; y en la actualidad procedimiento ante el Tribunal del Jurado y procedimiento abreviado) que no tenía sentido esa dualidad. Cuando una acusación reclama la apertura del juicio oral es porque ya ha calificado los hechos, aunque sea internamente. Se postuló por eso desde antaño la refundición de ambos trámites por resultar más lógico. Así se ha hecho en todos los tipos procesales introducidos con posterioridad. Pero el régimen descrito ha permanecido inalterado en el procedimiento conocido como sumario ordinario (aunque el nombre legal que parece evocar que estamos ante el procedimiento usual o más común no se corresponda con la realidad).

Es por tanto rigurosamente cierto que no puede decretarse la apertura del juicio oral sin la petición de una acusación. El Tribunal a quo seguramente por virtud de esa distorsión lógica del doble trámite, por la ausencia de una específica previsión legal, y en virtud de un claro sobrentendido, se ha equivocado al resolver, tras la denegación de la revocación del sumario, sobre la apertura del juicio oral sin que mediase solicitud de parte alguna. Tras rechazar la revocación instada por el Fiscal tenía que haber conferido un nuevo traslado a las acusaciones cuya única finalidad legal sería la apuntada: constatar que existe alguna parte dispuesta a sostener la acusación. Si todas las acusaciones solicitan el sobreseimiento se impone esa decisión (fuera de los casos de los arts. 642 a 644). En otro supuesto -manifestación de una parte de que va a sostener la acusación- es obligada la apertura del juicio oral, con la única excepción de que se entiende que los hechos recogidos en el procesamiento carezcan de relevancia penal (art. 645). Sin oír a las partes acusadoras al respecto, el Tribunal no puede acordar el sobreseimiento pues su decisión está " muy tasada" legalmente, lo cual también está imbuido de una rigurosa lógica: dotar de mayor margen de discrecionalidad al Tribunal en este momento enturbiaría su imparcialidad. Si es legalmente irregular decretar la apertura del juicio oral sin petición de una acusación, más lo es decretar el sobreseimiento sin antes haber oído a las acusaciones sobre tal punto. Si la primera irregularidad se mueve no a nivel de principios o material, sino puramente procedimental; la segunda sí que acarrearía una nulidad radical.

En lo sustancial lo que el principio acusatorio requiere es que no se celebre el juicio oral, y menos aún que se produzca una condena, sin previa petición de una parte legitimada para sostener la acusación. Para evitar ese resultado se introducen algunos filtros. Aquí se ha anticipado erróneamente uno de ellos. Pero luego ha quedado constatado que el principio (decisión de la acusación de sostener su pretensión) estaba cumplido y no padecía. Cosa diferente sería si se hubiese comenzado el juicio oral sin una acusación o se hubiese dictado condena sin que nadie la reclamase. Eso sí que supondría una deficiencia insubsanable. Pero haber alterado el orden de los trámites cuando se comprueba ex post que nada hubiese cambiado no conduce a la nulidad. Sería absurdo reponer las actuaciones al momento anterior al auto de apertura del juicio oral para constatar que las acusaciones estaban dispuestas a mantener su pretensión, cuando eso ha quedado completamente demostrado con su actuación posterior (formulación de las conclusiones acusatorias).

No es que las partes acusadoras no hayan pedido la apertura del juicio oral (lo que sí que sería un vicio insubsanable: que pese a que hubiesen postulado el sobreseimiento se hubiese decretado la apertura del juicio oral), sino que se ha acordado la apertura del juicio oral sin haberlas oído sobre ese extremo, lo que resultaba obligado so pena de causarles indefensión. Si se hubiese decretado sin más el sobreseimiento sí que hubiese sido necesario acordar una nulidad y la consiguiente retroacción del proceso.

Por eso las consecuencias no pueden ser las que pretende el recurrente. Aún detectándose un desorden procedimental, no ha existido afectación de ningún principio esencial. La nulidad no procede ( art. 243 LOPJ ). No se ha lesionado el principio acusatorio: existían dos partes decididas a mantener la acusación; así lo han evidenciado a lo largo de todo el proceso y la condena guarda congruencia con las peticiones de las partes.

El motivo ha de desestimarse.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba derivado de documentos. Se enarbolan dos informes -uno psiquiátrico y otro psicológico- aportados por la defensa, para cobijar en ellos la apreciación de una eximente completa amparada en el art. 20.1 del Código Penal , o subsidiariamente, la exención incompleta (art. 21.1).

Se acoge el recurrente a la jurisprudencia de esta Sala que han ensanchado la dicción del art. 849.2º equiparando a la prueba documental a estos efectos la prueba pericial que sea unánime y de cuyas conclusiones se aparte el Tribunal de forma inmotivada, o irrazonable. Es conocida esa línea jurisprudencial en la que no es preciso insistir (por todas STS 1102/2007 de 21 de diciembre , 182/2000, de 8 de febrero ), 299/2004 de 4 de marzo ó 417/2004 de 9 de marzo ).

Pues bien en el presente supuesto se dice que el informe psiquiátrico reflejaba el padecimiento por el procesado de un trastorno adaptativo ansioso-depresivo, con alteración mixta de las emociones y el comportamiento, un trastorno obsesivo convulsivo, fetichismo travestista, abuso de alcohol, y problemas relativos al grupo primario de apoyo, lo que pudo alterar las bases psicopatológicas de la imputabilidad". El especialista sostuvo que tales trastornos no incidían en sus facultades para comprender la ilicitud de sus actos, pero sin embargo sí que podían condicionar su capacidad de control condicionada por la ansiedad y trastorno compulsivo.

La sentencia no se aparta en lo básico y nuclear del informe psiquiátrico. En lo hechos probados se recoge sobre este punto:

" El acusado a los ocho años fue objeto de abusos sexuales por una vecina que le masturbaba con frecuencia, lo que le llevó a desarrollar hasta los 18 años un cuadro de fetichismo travestista consistente en vestir con ropas del otro sexo para obtener excitación sexual; desde tempranas edades padece un trastorno obsesivo-compulsivo consistente en ritos obsesivos absurdos, que generalmente consisten en realizar movimientos dos veces al lado contrario del inicial y terminar al de éste; también un trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y del comportamiento; y abusaba del alcohol en la fecha de los hechos, sin que conste que al tiempo de cometerlos hubiera afectado por una ingesta de bebidas alcohólicas precedente.

Estas circunstancias no incidían en sus facultades intelectivas ni volitivas".

A la hora de sopesar la trascendencia jurídico penal de los trastornos dictaminados por el psiquiatra, la Audiencia razonadamente concluye que carecían de toda relevancia a estos efectos. Lo explica de forma clara, motivada y lógica, lo que excluye un apartamiento irrazonable o arbitrario de las conclusiones del perito y por tanto cierra la puerta a una mutación fáctica canalizada por el art. 849.2º:

"Las alteraciones que afectaban al acusado reflejadas en el apartado segundo del relato fáctico, resultan acreditadas por los informes del psiquiatra don Remigio y la psicóloga Dª Lorena (folios 580 a 646), ratificados por ambos en el plenario.

Ninguna prueba se practicó para tratar de acreditar que el acusado tuviese sus facultades alteradas por la ingesta de alcohol.

El doctor Remigio indicó que no afectaban al conocimiento de la ilicitud de sus actos, aunque sí a su capacidad de control condicionada por la ansiedad y trastorno compulsivo, lo cual no puede ser compartido porque éste consiste en ritos obsesivos absurdos en la vida cotidiana desconectados de aspectos sexuales, y aquélla se asienta en un impulso lascivo que no guarda relación alguna con los abusos sexuales vividos ni con el fetichismo travestista que desencadenó, pues como señaló el perito la agresión sexual implica un salto cualitativo que no se puede explicar, pues la patología sexual previa no tiene que degenerar en la agresión.

En consecuencia, debe rechazarse la concurrencia de la eximente completa, incompleta o atenuante analógica de anomalía psíquica".

No puede censurarse en casación la decisión de la Audiencia razonable y razonada. El privilegiado tratamiento penal que reclama la defensa exige mayor acreditamiento, y no una mera posibilidad. Nada se ha intentado probar en orden a una ingesta de bebidas alcohólicas no voluntaria que hubiese podido desencadenar una agresión en una situación de culpabilidad disminuida.

El motivo también ha de ser rechazado.

Se formula el siguiente y último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por la indebida inaplicación del art. 21.6 CP que habría que derivar del largo tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos (agosto de 2003) y la sentencia (junio de 2012). Y es que las iniciales diligencias abiertas ante el desconocimiento de los posibles responsables fueron inicialmente archivadas por no contarse con autor conocido, hasta que en diciembre de 2010 se procedió a su reapertura al comprobarse la coincidencia del perfil genético del acusado (obtenido con motivo de otra agresión sexual en septiembre de 2009) con el del autor de los hechos.

Se dice enfáticamente en el recurso que entre la incoación del procedimiento y su direccionamiento hacia el acusado transcurrieron casi siete años y medio, lo que no puede reprocharse al acusado pues no tiene obligación de confesarse culpable, ni de auto-denunciarse.

Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. En esta regulación se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo ).

Hay una doble confusión en el enfoque del motivo:

1. La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras las diligencias están sobreseídas. Por tanto ese tiempo no es computable a estos efectos. Las diligencias fueron provisionalmente archivadas con toda corrección. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia porque permaneciesen sin actividad alguna durante todos los años transcurridos hasta que se descubrieron elementos que justificaban su reapertura. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la averiguación de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

2. Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2003) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas C. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).

Aquí en el proceso en sí se ha invertido un tiempo razonable. No hay retrasos significativos. No puede confundirse el fundamento de esta atenuante (ligada al concepto de pena natural: compensar de alguna forma la vulneración de un derecho fundamental consagrado en el art. 24 CE ) con otra cuestión muy diferente que es la incidencia que puede tener en una persona un castigo que llega tardíamente cuando ya está rehabilitada, lo que en su caso podría tener repercusión a través del art. 66 CP . Pero eso, aunque también ligado al transcurso del tiempo, es algo sustancialmente diferente a la atenuante diseñada en nuestro Código Penal y más próximo al instituto de la prescripción. En cualquier caso tampoco por esta vía puede conferirse mayor incidencia a ese tiempo que, sin alcanzar el plazo de prescripción, es largo, en la medida que el propio relato de hechos probados refiere que no estamos ante ese supuesto de advenimiento de una condena por hechos muy pretéritos en una persona que ya corrigió su conducta y cuenta con una trayectoria avalada por muchos años de respeto a la ley. Se refiere otra agresión sexual acaecida en 2009.

Antes estas razones el motivo decae .