ATS, 21 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:6952A |
| Número de Recurso | 2978/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 282/14 seguido a instancia de D. Alonso contra empresa ROQUE RODRÍGUEZ FUENTES, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 17 de marzo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de junio de 2016 se formalizó por el Procurador D. Álvaro Vital García en nombre y representación de D. Casiano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Se dirige el recurso de casación unificadora presentado por el empresario a combatir la calificación de improcedencia del despido verbal del trabajador demandante en la instancia. Entiende el recurso que pese a la incomparecencia por error del empresario al acto del juicio no procedía la aplicación de las consecuencias de la ficta confessio del artículo 91.2 LRJS al tratarse no de una obligación del juez sino una facultad del mismo que no debería impedir la carga de la prueba del despido verbal por parte del trabajador. Aunque también alega la incongruencia de la sentencia recurrida como aparente motivo de casación unificadora lo cierto es que no aporta ninguna sentencia de contraste para este motivo, quedando pues el análisis del recurso limitado a la cuestión procesal de la ficta confessio.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida ( STSJ de Andalucía/Granada, 17/03/2016, rec. 197/2016 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el empresario y confirma la sentencia de instancia que calificó el despido verbal del trabajador demandante como improcedente. Para llegar a dicha calificación, la sentencia de la instancia aplicó la ficta confessio del artículo 91.2 LRJS ante la incomparecencia del empresario al acto del juicio donde debía ser interrogado sobre, entre otros extremos, la existencia o no del despido verbal. En todo caso, también aportó el trabajador dos pruebas documentales (documentos de la TGSS) a la que la sentencia recurrida otorga suficiente relevancia.
La sentencia de contraste ( STSJ de Madrid, 22/05/2015, rec. 215/2015 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador y confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda por despido verbal improcedente al no quedar probado dicho extremo por el trabajador, sin aplicación de la ficta confessio del artículo 91.2 LRJS pese a la incomparecencia del empresario al acto del juicio por tratarse de un facultad, que no una obligación, del juzgador no hecha valer en el caso de autos. En la sentencia de contraste se dice que la existencia o no del despido verbal podría acreditarse por otros medios de prueba a disposición del trabajador en el caso concreto, sin llegar a afirmar que debiera ser así en todo caso. Cabe tener en cuenta que, aunque la demanda se dirigió contra el empresario societario titular de una pizzería, durante las mismas fechas el trabajador también estaba dado de alta ante la TGSS como empleado del hogar siendo la titular del hogar la esposa del administrador de la sociedad demandada por despido.
No puede apreciarse contracción entre las sentencias comparadas porque sus doctrinas en realidad no son distintas, aunque los fallos sí lo sean. Puesto que el artículo 91.2 LRJS otorga al Juez de lo Social la facultad, que no la obligación, de tener por probados (bajo determinadas circunstancias como subraya, por ejemplo, la STS, 4ª, 21-4-2015, rec. 296/2014 ) determinados hechos ante, entre otros supuestos, la incomparecencia injustificada de la parte demandada al acto del juicio, el ejercicio de esa facultad explica que la sentencia recurrida aplique la fictio confessio y no lo haga, en cambio, la sentencia de contraste. La no aplicación de la fictio confessio en el caso de la sentencia de contraste se lleva a cabo ante las circunstancias del caso concreto, sin llegar a afirmar que debiera ser así en cualquier caso. Por lo demás, la sentencia de contraste parte de un panorama fáctico en cuanto al verdadero empresario del trabajador supuestamente despedido de forma verbal que no se da en la sentencia recurrida.
A resultas de la Providencia de 28 de abril de 2017 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 18 de mayo de 2017. Alegaciones expresas en relación con el único motivo de posible inadmisión, la falta de contradicción. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en el ordinal anterior.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Álvaro Vital García, en nombre y representación de D. Casiano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 17 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 197/16 , interpuesto por empresa ROQUE RODRÍGUEZ FUENTES, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almería de fecha 22 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 282/14 seguido a instancia de D. Alonso contra empresa ROQUE RODRÍGUEZ FUENTES, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
