ATS 961/2017, 8 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras), se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 42/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 29/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, por la que se condenó a Eulalio , Florian e Hilario , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 369.1.5ª CP , en grado de tentativa, a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años y seis meses de prisión y multa de 10.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condenó, también, por el mismo delito, al acusado Justo , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de 10.000.000 euros, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se les condenó al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Justo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, Don Francisco José Abajo Abril, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE . El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de los artículos 368 , 62, 29 y 16 CP . El tercero, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

Asimismo, Eulalio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, Don José Carlos Romero García, presentó recurso de casación contra la citada sentencia alegando dos motivos. El primero de ellos, por quebrantamiento de forma y el segundo de ellos, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 369.5 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .

1. Sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, ya que la prueba practicada no fue determinante y, a su juicio, quedaron muchos interrogantes sin responder. Asimismo, insiste en que la vigilancia continua del contenedor no fue tal.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que por la Unidad de Vigilancia Aduanera de Algeciras en colaboración con UDYCO, fruto del análisis de riesgos ante las sospechas de la posible remisión de droga junto a la carga de azúcar en un contenedor procedente de Brasil con destino a Guinea, con llegada en tránsito al Puerto de Algeciras, se procedió con la autorización administrativa correspondiente el día 27 de octubre de 2015, sobre las 00:30 horas, a la apertura del contenedor sospechoso NUM000 , hallándose en su interior siete bolsas negras cargadas de pastillas de forma rectangular, cuyo contenido dio positivo a cocaína en la prueba de narcotest efectuada.

A la vista del resultado, se procedió a la retirada inmediata de la droga intervenida, cerrando nuevamente con precinto el contenedor, y montándose un dispositivo de vigilancia sobre el mismo, a la espera de los receptores de la droga, tal y como sucede en los casos de envío de droga con el sistema antes aludido.

El día siguiente, 28 de octubre de 2015, sobre las 19:00 horas, los acusados, previamente concertados con la finalidad de extraer la droga del contenedor, cuyos datos y situación previamente les había sido facilitada, consiguen entrar en la Terminal tras un primer intento fallido sobre las 15:00 horas, conduciendo el acusado Eulalio , la furgoneta que había alquilado, marca Citroën Jumpy, matrícula ....FQH , a la que habían incorporado los distintivos de la empresa Merend y un dispositivo luminoso, a fin de pasar desapercibidos, por tratarse de una empresa habitual en las tareas de la terminal. Se hallaban ocultos bajo una manta, dentro de la furgoneta, los también acusados, Florian , Justo e Hilario .

Tras el acceso a la Terminal, los acusados con el fin de proceder a la extracción de la droga, permanecieron dando vueltas por las inmediaciones del contenedor hasta las 21:24 horas, y tras haberse ido los trabajadores de mantenimiento que se encontraban en la zona, sitúan la furgoneta frente a la puerta del contenedor; bajando en primer lugar el conductor, que tras cerciorarse de la inexistencia de personas por la zona, avisa a los otros acusados para que salgan del vehículo, al que regresan de forma apresurada, tras descubrir una vez forzada y abierta la puerta del contenedor, que en el interior del mismo no se hallaba la droga; siendo detenidos a la salida de la Terminal.

En las inmediaciones del contenedor fue hallado el precinto NUM001 , colocado por los agentes intervinientes en la apertura del contenedor tras la retirada de la droga.

En el interior de la furgoneta, fueron intervenidos tres teléfonos móviles, dos equipos de transmisiones, marca Motorola, y una mochila que contenía unas tenazas de corte, tres parejas de guantes y un pasamontañas.

Ya en las dependencias policiales el día 30 de octubre, y tras un registro más minucioso de la mochila, fue hallado en el interior de un pequeño bolsillo de la misma, un precinto sin utilizar NUM002 , con el que los acusados pensaban cerrar nuevamente el contenedor tras la extracción de la droga.

La droga intervenida, contenida en las siete bolsas, tras el análisis del Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras resultó ser cocaína, con un peso neto total de 202,457 kilos; 170.532,0 kilos con una pureza de 72,8 %; 28.963,0 kilos con una pureza de 79,3 %, y 2962,0 kilos con una pureza de 83,0 %, y un valor oficial de 6.912.084 euros.

Droga, que los cuatro acusados de común acuerdo habían planeado sacar del contenedor en el que se hallaba para su entrega a terceros no identificados, con el fin de su distribución o venta, sin que lograran su propósito al haber sido retirada dicha sustancia el día anterior - 27 de octubre de 2015 - por los agentes intervinientes.

El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de las siguientes pruebas:

1. Declaración de uno de los funcionarios de vigilancia aduanera, que explicó que al llegar el contenedor, lo abrieron, sacaron las mochilas con la cocaína e hicieron la prueba del narcotest. Explicó que él, junto a otros compañeros, sacaron siete mochilas y luego se volvió a precintar el contenedor. Esta versión fue confirmada por el resto de funcionarios de vigilancia aduanera, explicando uno de ellos que con unas tenazas, como las halladas en la mochila de los acusados, sí se podría cortar el precinto del contenedor.

2. Declaración de un agente de Guardia Civil que intervino en la operación. Explicó que para abrir los precintos, se puede utilizar una cizalla pequeña.

3. Declaración de un agente de Policía Nacional, que también intervino en la operación. Fue testigo de los hechos, ya que los estaba observando a través de las cámaras de vídeo vigilancia y vio que la furgoneta, en la que viajaban los acusados, pasó dos o tres veces por las inmediaciones del contenedor, pero como había personal trabajando, esperaron a que se fueran. Sobre las nueve pararon justo delante del contenedor; el conductor comprobó que no hubiera nadie y salieron los otros tres del coche; abrieron el contenedor y al ver que no había nada, se fueron rápidamente.

4. Declaración de otro agente de Policía Nacional, que era el que estaba en la entrada para parar la furgoneta. Explicó que él fue quien extrajo los efectos de la mochila de los acusados, notó algo duro en un pliegue y encontró un precinto nuevo, sin estrenar.

5. Grabaciones de las cámaras de seguridad que muestran los movimientos de la furgoneta. Se comprueba, dice la sentencia, que la actitud de los acusados no era otra que la propia para extraer la droga del contenedor.

Por su parte, los acusados insistieron en que su intención era sustraer maquinaria, herramientas, hilos de cobre... La razón por la que dicen que accedieron al contenedor es porque creían que ahí se guardaban las herramientas de los empleados de mantenimiento. Sin embargo, la sentencia no otorga credibilidad a esta versión, argumentando que la propia conducta de los acusados la desmiente. Desde que entran en la terminal, pasan dos horas en que no se bajan de la furgoneta y se limitan a controlar que la zona donde se halla el contenedor se encuentre despejada; mostrando, así, que su único interés se centraba en el contenedor. De hecho, cuando comprueban que éste está vacío, no intentan sustraer ninguna otra maquinaria, herramienta o hilo de cobre, sino que se van inmediatamente. Por otro lado, continúa la sentencia, en la mochila llevaban útiles a fin de cortar el precinto y un precinto nuevo para colocar en el contenedor, cuando ya hubieran extraído la droga.

El recurrente refiere varias preguntas que cree que no han resultado contestadas; ahora bien, que el sentido de las respuestas no sea el que quiere el recurrente no significa que no se les haya dado respuesta. Por ejemplo, dice que no se ha especificado si con unas tenazas se podía cortar el precinto, cosa que fue contestada por uno de los funcionarios de vigilancia aduanera que declaró en el juicio.

En consecuencia y por todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de instancia tuvo prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado y que su valoración fue lógica y razonable, sin que pueda apreciarse atisbo de arbitrariedad.

Por otro lado, el recurrente insiste en que no se probó que el contenedor estuviera sometido a una vigilancia constante, pero tal y como consta en la sentencia, existen testificales que así lo acreditan, sin que el recurrente aportara prueba alguna para defender su hipótesis. El funcionario de Vigilancia Aduanera nº NUM003 declaró que en el momento de los hechos, estaba haciendo el visionado de las cámaras, donde veían los movimientos de la furgoneta. Declaró que el contenedor estaba en un sitio visible, al pie de una grúa y que vió cómo la furgoneta daba vueltas alrededor del contenedor hasta que se fueron los trabajadores. El Policía Nacional nº NUM004 , que también estaba visionando las cámaras, declaró que el conductor comprobó que no había nadie y se bajaron los otros tres; abrieron el contenedor y al ver que no había nada, se fueron rápidamente. Por tanto, aunque no se reprodujera la grabación en el acto del juicio, sí hubo testificales que lo acreditaron.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, por aplicación incorrecta de los artículos 368 , 62, 29 y 16 CP .

1. Sostiene que no se fundamentó en la sentencia la reducción penológica en un grado, en lugar de dos, al tratarse de un delito cometido en grado de tentativa. Dice, además, que no se especificó "el grado de implicación de cada uno".

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo ).

3. La sentencia explica que por tratarse de un supuesto de tentativa acabada, procede la reducción de la pena en un solo grado.

Ciertamente, en la Sentencia 332/2014, de 24 de abril , se declara que el art. 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado". (...) Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

Así lo razonó el Tribunal de instancia quien, a la vista de las pruebas practicadas aprecia, de forma adecuada, que los acusados llevaron a cabo cuantas tareas les era posible para ejecutar el delito. Practicaron "parte de los actos que objetivamente deberían conducir al fin planeado que, sin embargo, no se alcanza por causas independientes de su voluntad". El Tribunal de instancia cumple, de forma correcta, con su deber de individualización y motivación de la pena y justifica debidamente por qué considera que la tentativa es acabada y que, por tanto, procede la reducción de la pena en un solo grado. Este razonamiento es lógico y ajustado a Derecho.

Igualmente, la sentencia razona la consideración de los acusados como autores y no como cómplices. Expone que la complicidad y la coautoría se distinguen en que el cómplice carece de dominio funcional. Asimismo, explica que, en el delito de tráfico de drogas, la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta, sino que el tipo penal es tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación. Así lo ha dicho esta Sala: en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada los convierte en autores, toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito ( STS 77/2007, de 7 de febrero ).

Se inadmite el motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

El tercer motivo de los esgrimidos por el recurrente es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por considerar que se ha producido un error en la apreciación de la prueba.

1. Dice el recurrente que en una de las grabaciones, se observa que uno de los acusados no baja del vehículo.

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849,2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). La finalidad del motivo consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ).

   Los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).

3. Tal y como se ha expuesto en el razonamiento anterior, esta Sala mantiene que todo aquel que interviene en el tráfico o la difusión de la droga, cualquiera que sea su tarea, se convierte en autor del delito. Es indiferente si uno de ellos (a quien el recurrente ni siquiera identifica) bajó o no del vehículo, porque del resto de pruebas se acredita, y así se declara probado, que todos los acusados se habían concertado con la finalidad de extraer la droga del contenedor.

   Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

   RECURSO DE Eulalio

Aduce este recurrente, como primer motivo, que existió quebrantamiento de forma.

En el desarrollo del motivo, se centra en la falta de elementos de prueba suficiente y en la incorrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia. Aduce la irracionalidad y arbitrariedad de la argumentación.

Por tratarse de un aspecto analizado en el primer razonamiento jurídico de este auto, nos remitimos a él.

Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En último lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por este recurrente, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 369.5 CP .

1. Nuevamente insiste en su inocencia y en que no se ha probado que "hubiera pactado con terceros la retirada de la droga, ni que nadie hubiera dado contraprestación alguna".

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. En el relato de hechos probados, resultado de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, se consideró acreditada la participación de todos los acusados en los hechos delictivos. Su participación lo fue en calidad de autores. Todo ello ha sido analizado en los razonamientos anteriores y a ellos nos remitimos.

Resta determinar la adecuada aplicación del artículo 369.5 CP , que castiga como subtipo agravado los supuestos en que "fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior."

Las pruebas periciales practicadas arrojan que el contenido de las siete bolsas resultó ser cocaína, con un peso neto total de 202,457 kilos; 170.532,0 kilos con una pureza de 72,8 %; 28.963,0 kilos con una pureza de 79,3 %, y 2962,0 kilos con una pureza de 83,0 %, y un valor oficial de 6.912.084 euros. Esta Sala ha establecido 750 gramos como límite para considerar la aplicación del artículo 369.5 CP , de forma que aquellos comportamientos típicos con cantidades de droga superiores a los 750 gramos, serán considerados de "notoria importancia".

No cabe duda de que la cantidad incautada excede los 750 gramos establecidos como límite por esta Sala. En consecuencia, no existió infracción de ley en la aplicación del artículo 369.5 CP .

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: