ATS 940/2017, 8 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 5 de diciembre de 2016 , en los autos del Rollo de Sala procedimiento abreviado 91/2016, dimanante de las diligencias previas 430/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, por las que se condena a Melisa , como autora, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, de especial gravedad por la cuantía, previsto en los artículos 252 y 250.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Rita . de 67.313 euros, con el interés legal correspondiente.

Contra la sentencia, anteriormente citada, Melisa , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Rogelio Almazán Castro, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 249 y 250.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 66 y 21.5 del mismo texto legal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; por consignarse en el relato fáctico, conceptos que, por su contenido jurídico, predeterminan el fallo y por no resolverse en sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Rita ., que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como quinto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; por consignarse en el relato fáctico, conceptos que, por su contenido jurídico, predeterminan el fallo y por no resolverse en sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Esta Sala tiene establecido que el vicio formal de "falta de claridad en los hechos probados" "concurre cuando el relato histórico de la sentencia está redactado en forma que no pueda orientar, dentro del silogismo en que aquélla queda estructurada, el pronunciamiento condenatorio (o absolutorio, en su caso), por presentar dudas, ambigüedades, lagunas esenciales, o falta de las notas de que lo narrado sea terminante, categórico o concluyente, y recaiga, además, sobre elementos esenciales que sirvan a la inserción de la concreta conducta enjuiciada en la descripción típica."( STS 718/2016, de 27 de septiembre ).

2. En síntesis, se declaraban como hechos probados en el presente procedimiento que, en momento indeterminado de los meses de verano de 2011, la acusada Melisa conoció a Rita ., quien, por aquella época, se encontraba en una muy delicada situación anímica, ganándose su confianza y convenciéndole para que aceptara colaborar mediante sucesivas aportaciones económicas en sus negocios, consistentes, sustancialmente, en la promoción de conciertos así como en la apertura y explotación de un establecimiento dedicado a la ropa en Ibiza. Melisa se comprometió con Rita al reparto por partes iguales de los beneficios obtenidos.

De esta forma, la acusada percibió, inicialmente, la suma total de 9.978 euros mediante transferencias bancarias realizadas desde el 9 de enero de 2013 hasta 28 de febrero del mismo año.

Ante la falta de liquidez sobrevenida por tales transferencias, Rita . solicitó y obtuvo en dicho mes de febrero de 2013 un préstamo con garantía hipotecaria de la entidad "Financiera Carrión S. A.", formalizado notarialmente el día 27, interviniendo aquélla en nombre propio y en representación de "Fiforri S.L.", la empresa familiar de la que era administradora. El préstamo alcanzaba el importe total de 120.000 euros. Una vez obtenido, Rita llevó a cabo reintegros personales y realizó entregas de dinero en efectivo a la acusada, por un importe total de 57.335 euros más.

Una vez con el total de los desembolsos recibidos, la acusada Melisa , con decidido propósito de beneficiarse, hizo suyo el dinero sin dedicarlo ni a la promoción de conciertos ni a la apertura y explotación del establecimiento mencionado.

La parte recurrente alega la casi totalidad de las causas de quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin señalar, en ningún caso, donde radican las lagunas que hacen incomprensible o que mutilan la comprensión del relato de hechos probados o su calificación, ni cuáles son los conceptos de contenido exclusivamente jurídico que predeterminan el fallo o las pretensiones o cuestiones de derecho, que debidamente planteadas en el debate procesal, han quedado sin obtener la debida respuesta. Se trata, por consiguiente, de una simple invocación retórica sin fundamento.

La lectura de los hechos declarados probados, que se han resumido anteriormente, muestra su suficiencia para permitir conocer cuál es el curso de los hechos. Se aprecia igualmente la ausencia de conceptos estrictamente jurídicos, para cuya comprensión sea preciso tener conocimientos en esa área. Por último, consta en la sentencia la respuesta suficiente a todas las cuestiones que se plantearon en el debate procesal.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que no se explica en sentencia la falta de apreciación de la atenuante de confesión, pese a haber reconocido los hechos. Sostiene que quedó acreditado que todo el dinero entregado por la querellante fue destinado al negocio y de ahí que ella misma no obtuviese esos años beneficio alguno y, de hecho, manifestó carecer de patrimonio y haber tenido que solicitar el beneficio de la justicia gratuita.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se comprueba de la lectura sentencia recurrida que el principal elemento de convicción tomado en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar sentencia condenatoria en contra de Melisa , eran las declaraciones de la querellante, que mantuvo, de forma contundente y firme, que, si era verdad que había alguna cantidad que se devolvía, volvía a ser solicitada de inmediato por la acusada. El Tribunal de instancia estimaba que, además, había datos que corroboraban y respaldaba la declaración de la querellante, como el volumen total de los desembolsos, que, a mayor abundamiento, cronológicamente, se correspondían y que habían determinado, por su agotamiento, la necesidad de pedir el préstamo con garantía hipotecaria, al que se hace referencia en los hechos declarados probados. En segundo lugar, el Tribunal de instancia hacia constar que los conceptos por los que se llevaban a cabo los reintegros eran coincidentes con los previamente empleados en las transferencias bancarias y que solamente podían responder a las indicaciones insinuadas por la acusada, porque Rita era persona totalmente ajena a los negocios propuestos.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza a favor de la versión de los hechos de Rita de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). La declaración de Rita es persistente y se encuentra contundentemente respaldada por la documental en la que constan los reintegros efectuados, y el concepto por el que se hacen (muchos de ellos, hacen referencia a conciertos de cantantes conocidos o simplemente a conciertos). Además, como se ha indicado, los primeros desembolsos explican la solicitud de prestamo hipotecario que Rita realiza y obtiene de la entidad "Financiera Carrión". Por último, la recurrente no negaba el haber percibido las cantidades, sino que intentaba exculparse en la devolución de las cantidades o negaba haber recibido entregas en efectivo en la cuantía que se afirmaba.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Denuncia falta de motivación y de coherencia interna entre las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, los hechos declarados probados y su fundamentación jurídica. Considera incorrecta e indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal , al no haber existido plan preconcebido ni idéntica ocasión ni ninguno de los otros elementos que perfilan la continuidad delictiva.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. La lectura de la sentencia combatida permite apreciar su suficiencia, en cuanto a su congruencia interna. No resulta de su lectura la apreciación de razonamientos que se puedan estimar arbitrarios ni hay una falta de correlación entre los hechos declarados probados y las pruebas practicadas.

Por otra parte, los hechos probados, según así se relata en la sentencia, consisten en la realización de numerosos actos defraudatorios, todos ellos con identidad de perjudicado, utilizando una mecánica similar y en ejecución de un plan obviamente predeterminado. Todas las cantidades percibidas por la acusada se entregan por Rita . Su entrega se prolonga desde enero a abril de 2013, con una inmediatez temporal notable, y todos los desembolsos están relacionados con cantidades que Rita entrega a la acusada, supuestamente, para la promoción de conciertos o para la explotación de un establecimiento de ropa en Ibiza. Basta para ver la identidad de mecánica, las numerosas referencias en el concepto de los reintegros a eventos de cantantes conocidos o a conciertos.

Al margen de lo anterior, aunque el Tribunal de instancia estimó que los hechos eran constitutivos de continuidad delictiva, a la hora de imponer la pena, se acogió a la doctrina puesta de relieve en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de noviembre de 2007. Consecuentemente, aunque la Sala apreciase la continuidad delictiva, para evitar una posible vulneración del principio non bis in ídem, no aplicó la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal , sino que, para apreciar concurrente el subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía, atendió a la cantidad total de lo defraudado, que superaba la cuantía (50.000 euros, ex artículo 250.1º.5º del Código Penal ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 249 y 250.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 66 y 21.5 del mismo texto legal .

1. Sostiene que se probó en el acto de la vista oral la base fáctica suficiente para el reconocimiento de la atenuante del artículo 21.5º del Código Penal .

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11-4 ; y 541/2015, de 18-9 , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión ( STS 643/2016, de 14 de julio )

3. La defensa de la acusada no impetró la apreciación de atenuante alguna. Mostró su disconformidad con las acusaciones y solicitó la libre absolución de su patrocinada por inexistencia del delito. Esto es, no se planteó el reconocimiento de circunstancia modificativa alguna. En todo caso, no consta referencia alguna en la sentencia a que la acusada reconociese haber hecho suyas las cantidades entregadas. Al contrario, se desprende de lo dicho en la página octava, párrafo final, de la sentencia, que la acusada, aunque admitiese la percepción de algunas de las cantidades (lo que estaba por otro lado documentalmente acreditado), intentó justificar su actitud, manifestando que, cuando se frustraba alguno de los espectáculos, procedía a devolver las sumas. Además negó terminantemente haber recibido nunca dinero en mano, o haberlo hecho en las cantidades citadas en los escritos de acusación.

Se desprende de todo lo anterior, que no concurrió la base fáctica apropiada para apreciar la atenuante impetrada. No hubo reconocimiento de los hechos o éste, en su caso, se hizo de manera matizada para eludir las posibles responsabilidades dimanantes.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal .

1. Estima que se le ha impuesto una pena improcedente, pues ninguna de las apropiaciones individuales superó los 50.000 euros.

2. Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre ).

3. Se desprende de la lectura del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, que, pese a la apreciación de la continuidad delictiva, el Tribunal de instancia excluyó la aplicación de la regla correspondiente del artículo 74.1º del Código Penal , con base a lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007, dado que la suma de las defraudaciones, en su totalidad, sí que superaban, sin embargo, la cifra de los 50.000 euros, lo que permitía la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía.

Es por esta razón que la pena impuesta por el Tribunal de instancia no supera la mitad inferior de la franja punitiva posible, lo que ocurriría de aplicarse la regla del párrafo primero del artículo 74 del Código Penal .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: