STS 718/2016, 27 de Septiembre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilanova, instruyó sumario 1647/06 contra Valentín y Juan Ramón , por delito continuado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 8 de octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Declaramos probado que el acusado Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, a principios del año 2006, fue contactado por dos personas cuya identidad no ha podido ser determinada, que le propusieron, y el aceptó, entrar como socio y administrador único de la mercantil "ILEMA SAT XXI, S.L.", que había sido constituida por Humberto en escritura pública otorgada en Barcelona el día 1 de marzo de, 2006, lo que hizo el acusado dicho accediendo a otorgar escritura pública protocolizando su nombramiento como administrador de la sociedad, y a cambiar el domicilio de dicha mercantil, desde la Vía Augusta de Barcelona, que era su domicilio constituyente, al nuevo en Las villas de Islantilla Golf Hoyo 12, Islantilla (Huelva), procediendo desde entonces a contratar varios teléfonos móviles y a la apertura de diversas cuentas bancarias a su nombre, con el fin de utilizar esos teléfonos para establecer los contactos oportunos, y las cuentas bancarias para recoger los ingresos dinerarios que debían efectuar las víctimas potenciales a las que iban dirigidas las maniobras que se dirán.

Que, para lograr el lucro que buscaban quienes habían decidido utilizar la mercantil referida, llevaron a cabo una difusión masiva, a través de diversos foros y de páginas de internet relacionados con el mundo del automóvil, anunciándose como una empresa dedicada a la subasta privada de vehículos de alta gama, con precios de salida muy ventajosos, y que supuestamente se encontraban en perfectas condiciones, incluso que podrían ser visitados antes de la celebración de la correspondiente subasta, creando una apariencia de seriedad y solvencia en la actividad de la que carecían, sabiendo como sabían que nunca se iban a celebrar las subastas que anunciaban. Según la información que difundieron, para participar en la puja exigían a los interesados en la adquisición de los vehículos anunciados el abono previo de la suma de 200 euros por cada vehículo que se propusieran adquirir, abriendo la posibilidad de permitir hasta diez pujas por un mismo vehículo, con lo que se completaría el número de pujas posibles por cada vehículo, lo que aseguraba que nadie más iba a pretender el vehículo respectivo, asegurando con ello la adjudicación a quien hiciese el abono de las diez pujas a razón de 200 euros por cada una de ellas. Para dar apariencia de realismo a la participación en las subastas, los incautos interesados en acudir a ellas debían suscribir un formulario de "contrato de depósito-reserva para participar en subasta", con la empresa ILEMA SAT XXI, S.L., indicando los concretos vehículos que se quisieran reservar, de entre un listado predeterminado que anunciaban también en line, después de ingresar la suma correspondiente a cada reserva en alguna de las cuentas bancarias que se indicaban, de las que habla aperturado el acusado Valentín a su nombre, en concreto en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM000 , abierta en la oficina sita en calle Arrabal, 34, de Niebla (Huelva) a nombre del acusado Valentín , en la c,c. de "La Caixa" con n° NUM001 , con misma dirección de anterior y también a nombre a nombre del acusado Valentín , en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 abierta en calle Andalucía, 20, de Trigueros (Huelva) a nombre del acusado Valentín , o en la c.c. de "Unicaja" con n° NUM003 abierta en la oficina sita en calle Andalucía, 71, de Huelva, igualmente a nombre del acusado Valentín .

Que la publicidad así difundida, junto con los listados de vehículos que en ella se describían como de posible adquisición por el público al que iba dirigida la publicidad, llegó al acusado Juan Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a través del número de teléfono que aparecía en la publicidad, el 654 25 37 31, contactó con quien dijo ser Pablo Jesús , aunque no ha podido determinarse que se tratase del aquí acusado, pero sí que se trataba de un responsable del operativo desplegado para la obtención del lucro ilícito, con quien convino en participar en el negocio, poniendo de su parte el acusado Juan Ramón labores de difusión y promoción de las subastas en sus círculos de relación personal y empresarial, a cambio de percibir una comisión por cada vehículo que motivase un ingreso en reserva de su adquisición en las subastas anunciadas, llegando a prometerle la adquisición de cuatro vehículos sin necesidad de consignar los importes requeridos-a los destinatarios de la publicidad.

Que a través de la difusión dada por el acusado Juan Ramón , pot el crédito personal que el mismo merecía a Braulio , propietario de un taller de coches en Avda. Garraf, n° 14, de Vilanova i la Gentil, consiguió convencer a éste para la reserva de varios vehículos que podían interesarle del listado que le proporcionó Juan Ramón , y no solo eso sino que el referido Braulio transmitió esa misma información y posibilidad de adquisición en subasta de vehículos de alta gama a sus propios clientes del taller de coches que regentaba, llegando a mostrar interés por la compra y a realizar aportaciones un número elevado de esos clientes, hasta materializar un total de 169 reservas de velifetdos a razón de 2.000 euros por cada una de ellas, que debía ingresar Braulio en la cuenta de la Caixa indicada por el acusado Juan Ramón . No obstante, y dada la relevancia económica de la operación, el Sr. Braulio encargó al acusado Juan Ramón que se desplazase a la provincia de Huelva con el fin de conocer personalmente a los responsables de la mercantil ILEMA SAT XXI, S,L., asegurarse de su solvencia y de la existencia de los vehículos y de la realidad de las subastas que publicitaban, para lo que le hizo entrega de una cantidad de dinero con la que acometer los gastos del viaje, puesto que el acusado le refirió que no tenía dinero suficiente para ello.

Que el 30 de junio de 2006, el acusado Juan Ramón emprendió el viaje encomendado por Juan Ramón , acudiendo al domicilio que aparecía como el propio de la mercantil ILEMA SAT XXI, S.L. donde verificó que ni tenía sede social ni actividad alguna en dicho lugar, logrando entrar en contacto con persona cuya identidad no ha podido ser determinada pero que le hizo entrega de la documentación relativa a los contratos de reserva para la participación en las subastas anunciadas.

Que una vez hubo regresado el acusado Juan Ramón del viaje a Huelva, acudió al taller de Braulio en Vilanova para hacerle entrega de los documentos que debían firmar para las reservas de los vehículos que pretendía adquirir, asegurándole que la actividad de la mercantil ILEMA SAT XXI, S.L. era real, que había tenido ocasión de hablar con los responsables y que él mismo había visto los coches dispuestos para las subastas, afirmaciones que llevaron a Braulio a cumplir con las indicaciones realizadas por el acusado Juan Ramón , realizando un primer ingreso de 330.000 euros en la cuenta bancaria que éste le indicó, concretamente en la c.e, de "La Caixa" con n° NUM000 , y unos días después, con el mismo fin, otros 8.000 euros en la misma cuenta, para la reserva del total de 169 vehículos, cuyos documentos de reserva firmaron y encargaron en su envío a la sede de la mercantil al propio Juan Ramón .

Que al responder todo a un ardid para lograr el desembolso por parte de los destinatarios de la publicidad, como ni existían los coches ofertados ni las subastas habían sido nunca programadas, Braulio jamás adquirió vehículo alguno ni obtuvo el reintegro de los importes abonados en la cuenta abierta a nombre del acusado Valentín , aunque por su parte efectuó el reintegro en sus respectivas aportaciones a cada uno de los clientes que habían decidido participar en las subastas y le hablan confiado el dinero requerido para ello.

Que tampoco recuperó su dinero ninguna de las personas que mostraron interés en participar en las subastas y decidieron realizar los ingresos dinerarios requeridos para las reservas anunciadas, así:

1. - Segundo , residente en Pallejá (Barcelona) y administrador de una empresa que había mantenido relaciones con el acusado Juan Ramón , a través de éste conoció las condiciones de las subastas y los listados de vehículos y precios de salida, llegando a reservar la participación en la subasta privada para la adquisición de un total de 15 vehículos, para la empresa, para sí mismo y para unos conocidos, llegando a ingresar la suma de 30.000 euros en c.c. de "La Caixa" con nº NUM002 , al tiempo que remitía firmados los documentos o contratos de reserva a la dirección indicada de la mercantil del acusado Valentín .

2. - Adriano , socio del anterior en la empresa de Pallejá (Barcelona), reservó, también para sí y para unos familiares, la participación en la subasta para un total de seis vehículos, ingresando la suma de 12.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con nº NUM002 , al tiempo que remitía firmados los documentos o contratos de reserva a la dirección indicada de la mercantil del acusado Valentín .

3. - Leonor , hija del anterior, efectuó contrato-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de un vehículo, ingresando para ello la suma de 2.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 , remitiendo después debidamente firmado el contrato de reserva a la dirección indicada de la mercantil del acusado Valentín .

4. - Hipolito , residente en Santa Coloma de Cervelló (Barcelona) efectuó dos contratos-reserva con ILEMA SATA XXI SL para participar en la subasta de dos vehículos, ingresando para ello la suma de 4.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con nº NUM000 , encargando al Sr. Segundo el envío de los documentos o contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

5. - Jose Enrique , residente en Pallejá (Barcelona), que tuvo conocimiento de las subastas y los listados a través de su suegro Adriano , efectuó contrato-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de tres vehículos, ingresando para ello la suma de 6.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con nº NUM002 , al tiempo que remitía firmados los documentos o contratos de reserva a la dirección indicada de la mercantil del acusado Valentín .

6. - Blas , residente en Mataró (Barcelona), formalizó dos contratos-reserva con ILEMA SATA XXI SL para participar en la subasta de dos vehículos, ingresando para ello la suma de 4.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con nº NUM000 , al tiempo que remitía firmados los contratos de reserva a la dirección indicada de la mercantil del acusado Valentín .

7. - Por Geronimo , residente en Barcelona, quien tuvo acceso a la información a través de su padre y del Sr. Segundo , efectuó un contrato-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de un vehículo, ingresando para ello la suma de 2.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con nº NUM000 , encargando al Sr. Segundo el envío de los documentos o contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

8. - Por Sebastián , residente en Sitges (Barcelona), efectuó un contrato-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de un vehículo, ingresando para ello la suma de 2.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM000 , remitiendo después debidamente firmado el contrato de reserva a la dirección indicada de la mercantil del acusado Valentín .

9. - Ana María , residente en Pallejá (Barcelona), llegó a realizar un contrato-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de un vehículo, ingresando para ello la suma de 2,000 euros en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 , al tiempo que remitía firmados los contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

10. - Mónica , residente en Sant Boi de Llobregat (Barcelona), que tuvo conocimiento de las subastas y de los litados de vehículos a través de su hermano loan Jose Enrique y del suegro de éste, Adriano , llegando a realizar dos contratos-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de dos vehículos, ingresando para ello la suma de 4.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 , al tiempo que remitía firmados los contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

11. - Jose Ángel , residente en la ciudad de Elda (Alicante) y que a través de Internet llegó a conocer la subasta privada de vehículos que anunciaba ILEMA SAT XXI SL, contactó telefónicamente con quien dijo ser Pablo Jesús , a través del teléfono móvil que aparecía en la información, y de la dirección de correo electrónico DIRECCION000 , también anunciada para el contacto con la mercantil, contrató la reserva para la puja de dos vehículos, aunque respecto de uno de ellos únicamente aportó la cantidad requerida por una única puja, para lo que ingresó la suma total de 2.200 euros en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 , remitiendo después firmados los contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín , dejando definitivamente de recibir correos electrónicos sobre el estado de las subastas a partir de mediados de agosto de 2006.

12. - Isidoro , también residente en la ciudad de Elche (Alicante), corno el anterior, conoció a través de Internet de la subasta privada de vehículos que organizaba ILEMA SAT XXI SL, contactando con sus responsables telefónicamente y a través de la dirección indicada de correo electrónico, llegando, en su caso contratar la reserva para la puja de un vehículo, por la que ingresó la suma de 2.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 . Tampoco volvió a tener noticias desde mediados de Agosto de 2006, ni se le devolvió lo ingresado.

13. - Romeo , residente en Sant Boi de Llobregat (Barcelona), llegó a tener conocimiento de las subastas y del listado de vehículos a través de su compañero de trabajo Geronimo , llegando a aceptar la firma de un contrato de reserva en subasta, para la adquisición de un vehículo. Para lo que efectuó un ingreso de 2.000 euros la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 , remitiendo el contrato de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

14. - Alexander , residente en Barcelona, quien tuvo acceso a la información a través Fausto , hijo de Segundo , efectuó cuatro contratos-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de cuatro vehículos, ingresando para ello la suma de 8.000 euros en la c,c. de "La Caixa" con n° NUM002 , remitiendo a continuación los contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

15. - Raimundo , residente en Sant Esteve Sesrovires (Barcelona), quien, como su hermano Alexander , tuvo conocimiento de las subastas a través de Fausto , realizó tres contratos-reserva con ILEMA SAT XXI SI, para participar en la subasta de tres vehículos, ingresando para ello la suma de 6,000 euros en la c.c, de "La Caixa" con n° NUM002 , encargando a su hermano la remisión de los contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

16. - Gonzalo , residente en. Barcelona, llegó a realizar tres contratos-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de tres vehículos, ingresando para ello la suma de 6.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 , remitiendo firmados los contratos de reserva 'a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

17. - Edmundo , residente en Barcelona, quien tuvo acceso a la información a través del Sr. Segundo , efectuó un contrato-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de un vehículo, ingresando para ello la suma de 2,000 euros en la c.c, de "La Caixa" con n° NUM002 , encargando al Sr. Segundo el envío de los documentos o contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

18. - Rodolfo , residente en Cornellá de Llobregat (Barcelona), quien tuvo acceso a la información también a través Fausto , efectuó tres contratos-reserva con ILEMA SAT XXI SL para participar en la subasta de tres vehículos, ingresando para ello la suma de 6.000 euros en la c.c. de "La Caixa" con n° NUM002 , remitiendo a continuación los contratos de reserva a la dirección de la mercantil del acusado Valentín .

19. - Por Pedro Miguel , residente en Córdoba, por ofrecimiento y a través del acusado Juan Ramón formalizó un contrato reserva para participar en la subasta anunciada por ILEMA SAT XXI, S.L., para reservar en ella la adquisición de un vehículo, llegando a ingresar el importe de 2,000 euros que, por indicación del propio acusado Juan Ramón , hizo efectivos en la cuenta corriente n° NUM004 abierta en la entidad BANCAJA a nombre de la sociedad Eastward Construmax, S.L., que era una sociedad familiar del acusado y su esposa, haciendo suyo el acusado Juan Ramón el referido importe.

20. - Luis , residente también en Córdoba, al igual que el anterior y también a través del

    acusado Juan Ramón , contrató una reserva para participar en la subasta anunciada por ILEMA SAT XXI, S.L., para la adquisición de un vehículo, llegando a ingresar el importe de 2.000 euros que, también por indicación del acusado Juan Ramón , hizo efectivos, también e igual que el anterior, en la cuenta corriente n° NUM004 abierta en la entidad BANCAJA a nombre de la sociedad Eastward Construmax, S.L., haciendo suyo el acusado Juan Ramón el referido importe.

    La totalidad de los saldos que arrojaban las cuentas bancarias en que se efectuaron lo ingresos aquí referidos fueron dispuestos por el acusado Valentín , salvo los que se ingresaron en las cuentas del acusado Juan Ramón , algunos mediante reintegro en ventanilla por el titular de las cuentas, el acusado Valentín , otros mediante extracciones en cajeros automáticos utilizando tarjetas y claves de operaciones entregadas a ese mismo acusado, y otros por transferencia bancaria hacia cuentas que no se determinado en su titularidad, siempre a través del teléfono vinculado 654 253 731, contratado también por el acusado Valentín , como se ha dicho arriba,

    No ha podido acreditarse que el acusado aquí Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, fuese la misma persona que intervino en la transmisión al acusado Valentín de la totalidad de las participaciones de la sociedad ILEMA SAT XXI, S.L. y en su nombramiento como administrador único, como tampoco se ha podido establecer una correspondencia segura de su identidad con la que respondía a las informaciones requeridas al número de teléfono que aparecía en la publicidad de las subastas, ni tampoco que el mismo fuese la persona destinataria, total o parcialmente, de las cantidades ingresadas en las cuentas bancarias del acusado Valentín como compromiso de reserva para participar en las subastas anunciadas.

    Tampoco se ha podido acreditar que el acusado Leovigildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiere tenido ningún tipo de intervención en estos hechos, ni percibido dinero o beneficio económico alguno procedente de la actividad aquí descrita".

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: 1°.- Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Pablo Jesús y Leovigildo del delito continuado y agravado de estafa por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de dos cuartas partes de las costas procesales comunes.

    2. - Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Valentín , como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa de notoria gravedad y dirigido a una generalidad de personas, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE (I2) MESES y UN (1) DÍAS con una cuota diaria de CINCO (5) EUROS; y a que indemnice a Adriano en la suma de DOCE MIL (12.000) euros; a Leonor en la cantidad de DOS MIL (2.000) euros; a Hipolito en CUATRO MIL (4.000) euros; en favor de Jose Enrique en la cantidad de SEIS MIL (6.000) euros; a Blas en la cantidad de CUATRO MIL (4.000) euros; en favor de Geronimo en la cantidad de DOS MIL (2.000) euros; a Sebastián en DOS MIL (2.000) euros; en favor de Ana María en la cantidad de DOS MIL (2.000) euros; en favor de Mónica en la cantidad de CUATRO MIL (4,000) euros; en favor de Jose Ángel en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS (2.200) euros; en favor de Isidoro en la cantidad de DOS MIL (2,000) euros; en favor de Romeo en la cantidad de DOS MIL (2.000) euros; en favor de Alexander la suma de OCHO MIL (8.000) euros; a Raimundo en la cantidad de SEIS MIL (6.000) euros; en favor de Gonzalo en la cantidad de SEIS MIL (6.000) euros; en favor de Edmundo en la suma de DOS MIL (2,000) euros; a Rodolfo en la cantidad de SEIS MIL (6.000) euros; y, conjunta y solidariamente con el acusado Juan Ramón , en favor de Braulio en la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL (338.000) EUROS; en favor de Segundo en la cantidad de TREINTA MIL (30.000) EUROS; a Pedro Miguel en la cantidad de DOS MIL (2.000) EUROS; y en favor de Luis en la cantidad de DOS MIL (2.000) EUROS, en todos los casos con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia; y condenamos al acusado dicho al pago de una cuarta parte de las costas procesales incluida igual proporción de las devengadas por la acusación particular personada.

3. - Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Ramón , como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas, a las penas de TRES (3) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE (9) MESES con una cuota diaria de cm() (5) EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar; y a que indemnice, conjunta y solidariamente con el acusado Valentín , en favor de Braulio en la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL (338.000) EUROS; a Segundo en la cantidad de TREINTA MIL (30.000) EUROS; a Pedro Miguel en el importe de DOS MIL (2.000) EUROS; y a Luis en la cantidad de DOS MIL (2.000) EUROS, en todos los casos con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia; y condenamos al acusado dicho al pago de una cuarta parte de las costas procesales incluida igual proporción de las devengadas por la acusación particular personada.

   Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Valentín y Juan Ramón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   La representación de Valentín :

   PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim ., al no expresar clara y terminantemente la Sentencia cuáles son los hechos que se declaran probados.

   SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851. LECrim ., al existir contradicción entre los hechos que se declaran probados.

   TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim ., por consignarse en la resolución como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, indican la predeterminación del fallo.

   CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2º LECrim ., al mencionar la Sentencia que los hechos alegados por la defensa no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

   QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim ., por cuanto no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

   SEXTO.- Por infracicón de Ley del art. 849.1º LECri., por error en la apreciación de la prueba, en relación a todos los documentos bancarios y notariales relativos a la finca de la que era titular mi mandante y su hija por cuanto tal inmuebles estaba gravado con préstamos e hipotecas.

   SÉPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5.4º de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE .

   OCTAVO.- Por infracciónd e Ley, del art. 849.1º LECrim ., por incorrecta aplicación de precepto penal sustantivo de los arts. 248 y 250 del CP .

   La representación de Juan Ramón :

   PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y dela rt . 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 de la CE que, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 250 del CP .

   TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECRim ., al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.5 del CP .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 22 de julio de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 24 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Opone en primer término varios motivos por quebrantamiento de forma que, han de ser analizados conjuntamente. Nos referimos a los cinco primeros motivos.

En el primero denuncia la falta de claridad del relato fáctico aduciendo que el relato fáctico no describe la realización de una conducta que rellene la tipicidad de la estafa.

El motivo se desestima. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, el vicio aquí denunciado de "falta de claridad en los hechos probados" concurre cuando el relato histórico de la sentencia está redactado en forma que no pueda orientar, dentro del silogismo en que aquélla queda estructurada, el pronunciamiento condenatorio (o absolutorio, en su caso), por presentar dudas, ambigüedades, lagunas esenciales, o falta de las notas de que lo narrado sea terminante, categórico o concluyente, y recaiga, además, sobre elementos esenciales que sirvan a la inserción de la concreta conducta enjuiciada en la descripción típica. El relato fáctico es preciso al afirmar la conducta del acusado que dirige, como administrador único, una empresa que se dedica a la venta de vehículos en subastas, siendo falso esa actividad al no existir ni coches, ni subastas y tratarse de un ardid para obtener el monetario derivado de la participación en las subastas publicitadas.

El motivo carece de contenido y se desestima.

En el segundo denuncia la contradicción en el relato fáctico. No refiere los términos del relato fáctico que entran en contradicción y la refiere a una valoración de la prueba, al sostener que no resulta acreditada la existencia de contactos entre el recurrente y los perjudicados, incluso con el otro condenado, también recurrente.

El motivo se desestima. De acuerdo a la interpretación jurisprudencial consolidada de este motivo de quebrantamiento de forma para la prosperabilidad de la contradicción deben concurrir los siguientes requisitos: a) que sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, a salvo el supuesto excepcional de que la contradicción se residencie entre los hechos probados propiamente dichos y los que real pero irregularmente se contengan en los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el " factum " sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos entre sí, de forma tal que la afirmación del uno implique la negación del otro; c) que en razón a ello, sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato puede rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d), que sea esencial porque afecte a cuestiones fundamentales del silogismo judicial, y a la vez, causal, no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles, sino porque, además, determinen el fallo, poniendo de manifiesto la incongruencia entre lo que se decide y los antecedentes fácticos (véanse SS.T.S. de 12 de julio, 28 de septiembre y 19 de octubre de 1.996; 15 de marzo de 1.997, 1 de abril del mismo año, entre otras).

Ninguna de estas exigencias concurren en el presente caso. El recurrente sitúa la contradicción en la valoración de la prueba sosteniendo una valoración de la misma que entra en contradicción con la efectuada por el tribunal, aspectos que es ajeno al quebrantamiento denunciado.

En el tercer motivo denuncia el empleo de términos en el hecho probado que predeterminan el fallo, refiriendo como tales las expresiones, del relato y de la fundamentación, como "víctimas potenciales", "incautos interesados" lucro, "lucro ilícito, "agredir para lograr el desembolso".

La desestimación es procedente. Recordamos la interpretación del vicio procesal que exige los siguientes requisitos para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

Es evidente, que en las expresiones que fundamentan la impugnación no concurren los requisitos que exige la doctrina de esta Sala expuesta con anterioridad, pues ni se trata de conceptos técnico-jurídicos sólo asequibles a los juristas, sino comprensibles para cualquier persona por emplearse vocablos de uso coloquial.

En el cuarto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.2 de la Ley procesal al que proporciona un singular entendimiento: al mencionar la sentencia que los hechos alegados por la defensa no se han probado sin hacer expresa mención a los que resulten probados.

El motivo carece de base atendible. En primer lugar por el vicio procesal se refiere a los hechos alegados por las acusaciones, no por la defensa, y ello porque sólo las primeras tienen gravamen respecto a la impugnación de una sentencia que carezca de hechos probados, toda vez que esa ausencia determina la absolución.

Este motivo de casación se introdujo por Ley de 28 de junio de 1933 a fin de terminar con la doctrina que venía sustentando el Tribunal Supremo relativa a que no era necesaria la declaración de hechos probados en las sentencias absolutorias, modificación legal que fue censurada por la doctrina por entender que en esas sentencias absolutorias frecuentemente lo que ocurría era que tal pronunciamiento obedecía a la falta de prueba en cuyo caso el apartado relativo a los hechos probados sólo podía tener un contenido negativo: la precisión de aquello que no había resultado acreditado.

En todo caso en la sentencia recurrida sí existe un relato fáctico que ha sido subsumido en un tipo penal.

En el quinto motivo denuncia un quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal , la incongruencia omisiva que concreta en el hecho de que "Falta pronunciamiento sobre determinados aspectos positivos para el condenado que han sido obviados por la sentencia".

La desestimación es procedente. Las sentencias penales han de resolver todos "los puntos" que hayan sido objeto de acusación y defensa, según se deduce de tal art. 851.3º de la LECr . Tal expresión ("puntos") viene siendo entendida por esta Sala en el sentido de "cuestiones jurídicas", o "pretensiones" o "cuestiones de fondo", como dice el Tribunal Constitucional al examinar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución , y la sentencia da cumplida respuesta a las pretensiones jurídicas deducidas pro las partes del enjuiciamiento.

Denuncia en el sexto de los motivos de la oposición del error de derecho del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Sin embargo, pese al enunciado de la impugnación lo que denuncia es que no se haya valorado la prueba propuesta que hubiera dado lugar a otro relato fáctico, refiere como indebidamente valorado una hipoteca que grava el piso propiedad del acusado y de su hija, de la que resulta "la falta de ingresos suficientes para hacer frente a dicha carga".

El motivo carece de base atendible. La existencia de la carga hipotecaria no prueba otra cosa que su existencia pero no es posible declarar probado que el recurrente no realizó los hechos que se declaran probados.

Denuncia en este motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo en su argumentación no sólo la insuficiencia de la prueba, sino la falta de motivación y la irracionalidad de la valoración de la prueba realizada por el tribunal. Tras un exordio sobre el contenido esencial del derecho en el que fundamenta la impugnación refiere tres aspectos que entiende esenciales, no se ha acreditado la existencia de relaciones entre los dos condenados, tampoco con los perjudicados, y tampoco se ha acreditado un enriquecimiento del recurrente.

Para la desestimación del motivo basta con la lectura de la fundamentación de la sentencia, páginas 11 y siguientes, en las que se argumenta la convicción sobre el relato fáctico que resulta de la documentación acreditativa de la constitución de la sociedad, el nombramiento del recurrente como administrador de la misma, la apertura de las cuentas corrientes en las que los participantes en las subastas ingresaban el dinero y la reiterada de las cantidades ingresadas realizadas por el recurrente e incorporadas a su patrimonio a través de disposiciones económicas realizadas por extracción en cajeros y a través del sistema de telefonía móvil.

La valoración de la prueba es racional y la convicción se expresa en la fundamentación de forma lógica al incidir sobre el hecho típico objeto de la acusación.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Plantea una impugnación por infracción de Ley en la que denuncia el error en la subsunción al entender que no existe engaño bastante típico de la estafa porque los perjudicados no han empleado la debida cautela para proteger su patrimonio, lo que analiza desde los criterios de la imputación objetiva.

El recurrente afirma la falta de diligencia de los perjudicados, uno de ellos profesional en el mundo del motor y, respecto de los otros perjudicados, la falta de solvencia de la empresa que regentaba el acusado recurrente había sido expuesta en una revista. La capacitación profesional de un perjudicado y la condición de interesados en la adquisición de un vehículo debió llevar a los interesados a documentarse y desvanecer el error. Si no lo hicieron la responsabilidad es suya y no del acusado.

El motivo se desestima. La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

La doctrina de esta Sala sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado considera aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones".

En el caso de esta casación el relato fáctico refiere que el perjudicado mandó a un conocido suyo, precisamente el otro condenado quien actuaba como comisionado de le empresa, que se cerciorara de la empresa y de la realidad de las ofertas que realizaba y esa información obtenida de una persona de confianza fue la que determinó el desplazamiento patrimonial típico de la estafa. Respecto de los otros perjudicados no puede afirmarse un deber de autotutela basado en la necesidad de informarse a través de revistas especializadas.

RECURSO DE Juan Ramón

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. Para ello basta con remitirnos a la expresión de la convicción contenida en la fundamentación de la sentencia de la que resulta el papel relevante que este condenado tuvo en la conformación del engaño típico haciendo creer al principal perjudicado la realidad de la empresa, la realidad de las operaciones que realizaba y la realidad de las adquisiciones de los vehículos en los que estaba autorizado. La acreditación de los hechos resulta de la documentación aportada y de la testifical del principal perjudicado que afirmó las cautelas adoptadas y su desvanecimiento pro la actuación de este recurrente. Así lo desarrolla el tribunal de instancia en la motivación de la sentencia, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 248 y 250 del Código penal , al considerar que no se han actuado la necesaria autoprotección del perjudicado, añadiendo a lo anteriormente razonado por el anterior recurrente el hecho de que el titular de las cuentas no fuera una persona jurídica, la empresa con la que se contrataba, sino una persona física, lo que debió advertir al perjudicado lo extraño del contrato en el que participaba.

El motivo se desestima con reiteración de lo fundamentado en el cuarto de los fundamentos de esta Sentencia.

En el último de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación de las consecuencia jurídica derivada de la consideración como muy calificada de la atenuación de dilaciones indebidas que e tribunal ha declarado concurre en el enjuiciamiento.

En la argumentación que subsigue no realiza ninguna argumentación distinta de la que el tribunal ha valorado para conformar la atenuación como simple, esto es, la duración excesiva del enjuiciamiento, nueve años.

La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el caso no concurren circunstancias de especial relevancia para justificar una consideración de muy calificada de la atenuación pues para ello sería preciso que la dilación hubiera producido una lesión cualificada al derecho fundamental del acusado. La mención al carácter extraordinario de la declaración que el recurrente invoca ya figura en el tipo de la atenuación "dilación extraordinaria e indebida del procedimiento" por lo que esa concurrencia no justifica por sí la consideración de especial cualificación que tampoco resulta de la dilación. Por otra parte, el término de nueve años para justificar la extraordinaria dilación merecedora de la cualificación es el mismo criterio mantenido en la sentencia impugnada para la aplicación de la atenuación de dilaciones indebidas como simple atenuación.