SAP Pontevedra 9/2017, 9 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN |
| ECLI | ES:APPO:2017:230 |
| Número de Recurso | 45/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 9/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00009/2017
- ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: CV
Modelo: N85860
N.I.G.: 36038 43 2 2015 0011153
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador/a: D/Dª JOSE PORTELA LEIROS
Abogado/a: D/Dª JERONIMO CARAVACA CID
Contra: Simón
Procurador/a: D/Dª PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE JESUS BESADA FERREIRO
SENTENCIA
ILMAS SRAS
Presidenta:
Dª. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR
Dª. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
En Pontevedra a nueve de febrero de dos mil de dos mil diecisiete
VISTA en juicio oral y público, ante la sección 4ª de esta Audiencia provincial la causa instruida con el número 45/16 procedente de las DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 4318/2015 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE PONTEVEDRA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por DELITO DE ESTAFA contra Simón, con DNI NUM000, nacido el NUM001 .1944, en Lalín (Pontevedra) hijo de Balbino y Mónica representado por el Procurador Sr. López López y asistido del Letrado Sr. Besada siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ABANCA representada por el Procurador Sr Portela Leiros y asistido del Letrado Sr Jiménez Urzaiz en sustitución del Letrado Sr Caravaca Cid, actuando como ponente la Magistrada Dña. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN.
Las Diligencias Previas Nº 4318/15 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado fueron incoadas en fecha, decretándose tras las necesarias actuaciones, la apertura de Juicio Oral, siendo acordada la remisión de la causa en fecha. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes, señalándose por medio de diligencia para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248.1 y 249 del Código Penal. Es responsable en concepto de autor el acusado ( art 28 del Código Penal). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas.
El acusado indemnizará a ABANCA Corporación Bancaria SA en 1890166,12, más los intereses legales.
Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250,1, 5º del Código Penal. Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 50 E con la consiguiente responsabilidad subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago. Procede la condena en costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a ABANCA CORPORACION BANCARIA SA en la cantidad de 1.000.000 € con más los intereses legales desde el 22 de febrero de 2008.
La defensa del acusado alegó la concurrencia de prescripción, solicitando en todo caso la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Practicada la prueba y dada la palabra a las partes por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones en los siguientes términos:
Conclusión 2ª: En el sentido de que se trata de una estafa del art 248,1 y 250,6 en la redacción vigente dada por LO 15/2003 o en el art 250.5 en las sucesivas redacciones del Código Penal por las LO 5/2010 y 1/2015 en lo que se refiere a la estafa que ha de ser considerada de especial gravedad en atención a lo defraudado.
Conclusión 5ª Pena: 2 años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 25 euros y con responsabilidad en caso de impago conforme al art 53 del Código Penal.
El resto de las conclusiones se eleva a definitivas.
Por la acusación particular se modificaron sus conclusiones en los siguientes términos:
Conclusión 2ª: El delito de estafa es el previsto en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos.
Por la defensa se elevaron sus conclusiones a definitivas y subsidiariamente y para el caso de condena, consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa del art 249 CP debiéndose imponer la pena mínima de 6 meses de prisión concurriendo la atenuante del art 21,5 del Código Penal de reparación del daño y fijando la responsabilidad civil en la cantidad de 1139367,72 euros.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Simón solicitó a la entidad Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra -Caixanova- (actualmente ABANCA Corporación Bancaria) un crédito por importe de un millón de euros, que le fue concedido en virtud de póliza formalizada ante Notario en fecha 22.2.2008, siendo afianzada solidariamente por la entidad "Inversiones e Infraestructuras Atlante SL" y constando para su concesión el compromiso de Simón de proceder a la cancelación de la póliza de crédito suscrita, en el momento en el que por parte de la Consellería de Industria de la Xunta de Galicia se procediera al abono de las cantidades correspondientes al justiprecio de la expropiación de permiso de investigación Alberto I del que era beneficiario; cantidad que ascendía a 1,1 millones de euros y que se hallaba depositada en la Consellería de Industria pendiente de la firmeza de la resolución que la concedía al haberse interpuesto recurso contra la misma, recurso resuelto por Sentencia de
16.3.2010 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, declarada firme en fecha 30.6.2010.
Recibida la cantidad objeto del crédito, en fecha 12.3.2008 Simón recibió la cantidad de 1.180.162,25 euros correspondientes al referido justiprecio más los intereses, hecho éste que no comunicó a la entidad Caixanova ni procedió a la cancelación del crédito concedido, sino que procedió a ingresarla en su cuenta personal transfiriéndola a continuación a Atlante, que distribuyó la suma entre las distintas empresas del grupo en función de los vencimientos que había en diversas entidades.
Llegado el vencimiento de la póliza Simón solicitó su novación por el plazo de un año, novación que fue acordada en fecha 20.2.2009 recogiéndose expresamente en el documento que en la referida fecha todavía no había recibido Simón cantidad alguna por el justiprecio, intereses y demás conceptos, constando como superposición de garantía la cesión para pago (salvo buen fin) a la Caja que aceptó, el crédito descrito del que Simón era titular frente a la Consellería de Innovación, Industria y Comercio de la Xunta de Galicia; sin que Simón pusiera en conocimiento de la entidad bancaria que ya había percibido la cantidad correspondiente al justiprecio.
Nuevamente, transcurrido una año desde la novación, se suscribió en fecha 19.2.2010 ante Notario otra novación ampliando el plazo de vencimiento hasta el 22.2.2011 continuando vigentes las demás condiciones de la póliza, consintiendo el acreditado que la cesión de crédito extienda sus efectos al nuevo plazo de vencimiento, suscripción realizada sin que por parte de Simón se comunicara a la entidad que había percibido la cantidad correspondiente al justiprecio.
En ninguna de las dos ocasiones en las que se iba a llevar a cabo la novación de la póliza de crédito la entidad llevó a cabo actividad alguna destinada a tomar conocimiento de si se había percibido cantidad alguna correspondiente al justiprecio por parte de Simón .
Después de noviembre de 2010, una vez la entidad tuvo conocimiento de la percepción de dicha suma e impagada la cantidad a la que ascendía el crédito inició acciones ante la jurisdicción civil, sin haber recuperado hasta la fecha del acto del juicio las cantidades correspondientes al crédito e intereses.
La primera cuestión a la que se ha de aludir es a la prescripción alegada por la defensa en el plenario como cuestión previa, ya descartada en el acto del juicio y pendiente por tanto de ser documentada.
Establece la STS 489/2016 de 7 de junio: "La jurisprudencia, lógicamente, fue modificando un criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, y alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, cantidad en la que la fecha referida se sitúa el umbral de este subtipo agravado, llevado en el actual art. 250.5, LO. 5/2010, a 50.000 E, 100.000 E, la concurrencia de la referida agravación no debe ser cuestionada.
Ello determina, a efectos de la prescripción, que la penalidad a considerar sea la concretamente señalada al subtipo agravado y no la del tipo básico, porque no es aplicable a una circunstancia modificativa genérica.
En efecto los denominados tipos agravados por la concurrencia de elementos típicos que se incorporan a un hecho básico, forman una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica. Es decir, que si bien debe partirse de la pena abstracta señalada para el tipo de que se trata, no debe olvidarse que junto al tipo básico o genérico, existen otros que la doctrina y sentencias de esta Sala llaman tipos específicos, complementarios o accidentales, y que no por ello dejan de ser...
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