STS 57/2017, 11 de Mayo de 2017

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"PRIMERO. - PROBADOS Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE Que al inculpado en las presentes diligencias preparatorias, SOLDADO DON Diego , destinado en la fecha de autos en el BICC III del Regimiento «Alcázar de Toledo» n° 61 (El Goloso-Madrid), se encontraba de baja médica para el servicio con autorización para residir durante la misma en el domicilio familiar, sito en Málaga. No obstante, el día 6 de abril 2016, tras presentarse en los servicios médicos de su Unidad para el control de dicha baja médica, se le notificó la continuidad de la misma, por un periodo de 15 días, si bien se le comunicó la modificación del lugar de su cumplimiento, significándole que a partir de esa fecha debía pasar la referida baja en su domicilio habitual, la unidad de destino, en lugar de en el domicilio familiar.

PROBADOS Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE que el día 7 de abril de 2016 el Soldado Diego no se presentó al Suboficial de Cuartel, habiéndose ausentado, sin permiso ni autorización de sus superiores, de su domicilio habitual y trasladado al domicilio familiar. Ese mismo día el Capitán de su Compañía contactó telefónicamente con el soldado Diego , reiterándole la obligación que tenía de permanecer en el domicilio habitual durante la baja. A pesar de dichas advertencias, el acusado no regresó a la Unidad hasta el día 10 de mayo de 2016, permaneciendo a partir del 7 de abril de 2016 fuera de todo control militar, y resultando infructuosos todos los intentos por localizarlo. El acusado no se presentó al control médico que debía pasar en los servicios sanitarios de su unidad el día 15 de abril de 2016, no atendiendo ni las llamadas telefónicas ni los burofaxes remitidos al domicilio familiar.

PROBADOS Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE que el acusado hizo saber a sus superiores que el motivo de su ausencia era la necesidad de atender a su padre, quien se encontraba convaleciente de una operación quirúrgica y padecía un[a] trastorno depresivo".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado D. Diego como autor responsable de un delito de «Abandono de destino» del artículo 56 del Código Penal Militar a la pena de CUATRO MESES de prisión, con las accesorias y efectos legales que llevarán consigo la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencias de responsabilidades civiles".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del Soldado condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el 5 de enero de 2017, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia en base a los siguientes motivos:

Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo .- Por infracción de Ley, por la vía que autoriza el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse el artículo 56 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre -sic.-, del Código Penal Militar, en relación con el artículo 28 del Código Penal Común.

Tercero .- Por vulneración de un precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , denunciándose así la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En virtud de Auto de 19 de enero de 2017, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo. - Igualmente por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse el artículo 56.1 del Código Penal Militar en relación con el artículo 28 del Código Penal , y la consiguiente inobservancia del artículo 20.5 del Código Penal en relación con el artículo 19.1 del Código Penal Militar .

Tercero .- Por vulneración de un precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , en relación a la presunción de inocencia.

Del anterior recurso se confirió traslado al Exmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas, interesa la desestimación de la totalidad de las pretensiones casacionales incluidas en los tres motivos del recurso, y por ende de este, confirmándose íntegramente la Sentencia recurrida al ser plenamente ajustada a Derecho.

Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de marzo de 2017 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de oposición presentado por el Ministerio Fiscal para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto al mismo, ratificándose la representación procesal del Soldado Diego , en escrito de fecha 28 de marzo siguiente, en su escrito de formalización.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 18 de abril de 2017 se señaló el día 3 de mayo siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por el Pleno de la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha de 5 de mayo de 2017, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

En primer lugar, el Pleno de la Sala significa que la Ley Orgánica Procesal Militar, dentro de su Libro II, dedicado a los procedimientos ordinarios militares, regula, en su Título IV, las actuaciones ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, refiriendo su Capítulo Primero al recurso de casación.

Dentro de este Capítulo Primero, el artículo 324 de la Ley Procesal Militar señala que "contra las sentencias y autos de sobreseimiento definitivos, en procedimientos por delito, dictados por los Tribunales Militares, siempre que no sean firmes, podrá interponerse el recurso de casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo", precisando, a continuación, dicho precepto que "no procederá este recurso contra las mismas resoluciones dictadas por esta Sala", y que "el recurso de casación podrá interponerse contra los autos de sobreseimientos definitivos cualquiera que sea la causa que haya dado lugar al mismo".

A continuación, el artículo 325 de la aludida Ley Rituaria castrense establece que "el recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma se fundamentará en los motivos respectivos que señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal", disponiendo, tras ello que "además, en todos los casos en que según la Ley proceda el recurso de casación, será suficiente para prepararlo e interponerlo la alegación fundada de que se ha infringido un precepto constitucional"; y el artículo 326 del meritado cuerpo legal, en su primer inciso y en lo que aquí interesa, prescribe que "la tramitación de recurso de casación se regirá por lo dispuesto sobre esta materia en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto sea aplicable a la Orgánica de la Jurisdicción Militar ...".

Pues bien, resulta que, tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, los artículos que regulan los motivos de casación por infracción de ley -artículo 849 1 º y 2º-, por quebrantamiento de forma - artículos 850 y 851 - o por infracción de precepto constitucional - artículo 852- no han sufrido modificación alguna, sin perjuicio de que su invocación haya quedado limitada en razón de la nueva regulación que se establece ahora en el artículo 847 de la Ley Penal adjetiva, que recoge los casos en los que procede el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, atendiendo a los órganos judiciales que han dictado las sentencias y a si estas lo han sido en apelación.

Sin embargo, este último precepto -el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, que establece los casos en los que procede el recurso de casación, no resulta directamente aplicable a los recursos de casación en materia penal en el ámbito de la Jurisdicción Militar, ya que su actual redacción responde a la existencia de la doble instancia en sede penal ordinaria, sin que esta, la doble instancia, haya sido regulada actualmente en la legislación procesal jurisdiccional castrense; es sabido que, en este momento, la estructura orgánica de la Jurisdicción Militar no contempla la existencia de órganos judiciales competentes para conocer en apelación de las Sentencias y Autos de sobreseimientos definitivos dictados en primera instancia, imposibilitando así la aplicación en sede jurisdiccional castrense de la doble instancia.

En conclusión, es por ello que, habida cuenta que, al momento de dictarse la Sentencia ahora impugnada ante esta Sala había entrado en vigor la antedicha Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en la que, entre otros extremos, "se procede a generalizar la segunda instancia", a la vez que se remodela la casación "para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal", y dado que lo dispuesto en dicha Ley no resulta trasladable, por ahora, al ámbito jurisdiccional castrense, con el fin de garantizar un real otorgamiento del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la vista de lo dispuesto en los antealudidos preceptos legales el recurso de casación que se interponga contra las Sentencias y Autos de sobreseimiento definitivo en procedimientos por delito dictados por los tribunales militares se habrá de tramitar y resolver con arreglo a la normativa que, en materia de casación, se ha citado con anterioridad, por lo que no cabe sino seguir tramitando los recursos de casación en materia penal ante esta Sala de la misma forma y por los mismos motivos que hasta ahora se hacía, sin que con tal actuación se vulneren las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su vigente redacción sobre tal recurso.

Por razones metodológicas y de técnica casacional hemos de comenzar el examen de los motivos del recurso alterando el orden en que los mismos se formulan, abordando en primer lugar el que lo es en en tercer, y último, lugar, y en el que, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , se queja la parte de haberse incurrido en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en razón de no haberse aportado ni una sola prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar dicho derecho, dando por hecho que existía deseo y voluntad de transgredir una norma cuando consta acreditado que no es así, habiéndose producido una inversión del principio acusatorio, dando por hecho que el recurrente es culpable de aquello por lo que se le acusa, habiéndose valorado irracionalmente los testimonios del recurrente don Diego , del Capitán don Eulogio y del Subteniente don Lorenzo , no existiendo clara certeza de que el recurrente hubiera actuado con plena intencionalidad y al margen de una situación de estado de necesidad.

Lo primero que hemos de significar, con carácter previo al análisis del motivo, es que, como atinadamente pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición, se ha de advertir que resulta incongruente, como acontece en el presente supuesto, y con independencia del cauce procesal por el que se interponga la queja, la invocación, en sucesivos motivos de un mismo recurso, de la vulneración de la presunción de inocencia -que comporta la ausencia de prueba de cargo- que se denuncia en este motivo que analizamos, y la de error de hecho en la apreciación de la existente de que, por la vía que autoriza el artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se queja la parte en el primero de los motivos que, según el orden de interposición, se formulan, motivos que mutuamente se excluyen.

A tal efecto, como señalan nuestras Sentencias de 17 de diciembre de 2013 , 29 de abril de 2014 , 30 de marzo de 2015 y 20 de julio de 2016 , entre otras, "se infringe nuestra jurisprudencia sobre la viabilidad del motivo de que se trata ... en cuanto a la contradicción interna que se produce cuando se invoca vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, y simultáneo error en la apreciación de la existente prueba documental, alegaciones que mutuamente se excluyen".

Y asimismo con carácter previo a adentrarnos en el examen de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia debe quedar sentado que todas cuantas consideraciones y argumentaciones se llevan a cabo por la parte, con notoria falta de técnica casacional, en el desarrollo del motivo acerca de la falta de intencionalidad de la conducta y la concurrencia de una situación estado de necesidad habrán de ser examinadas y tratadas al analizar el segundo, según el orden de interposición, de los motivos de casación, en el que se denuncian distintas infracciones de ley, y en cuya argumentación, como bien señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición, la defensa letrada del recurrente reproduce gran parte de dichos argumentos.

Entrando ya en el examen de la aducida vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , articulada en este motivo, hemos de adelantar, desde ahora, que la queja no puede ser acogida.

Como aseveran las Sentencias de esta Sala de 17 y 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero , 20 de marzo , 1 y 14 de julio , 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015 y 23 de febrero , 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , "la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril , afirma que «este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5 ; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)".

Dicen nuestras Sentencias de 25 de septiembre de 2013 , 17 y 27 de enero , 4 de marzo , 29 de abril , 8 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero , 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015 y 23 de febrero , 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 que "en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007 , 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido validamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 )".

Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la conculcación de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las Sentencias de esta Sala de 03.05.2004 , 04.03 , 08 y 11.04 , 25.05 , 03.06 y 02.12.2005 , 10.03.2006 , 26.02 y 20.03.2007 , 03.03 y 03.12.2008 , 16 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 , 19 y 20.01 , 02 y 17.02 , 30.03 , 14 y 18.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06.2013 , 27.01 , 29.04 , 24.07 , 27.10 y 02.12.2014 , 04.02 y 20.03.2015 y 20.07 y 10.11.2016 , entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal «a quo». d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

Desde nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2009 , seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año , 18 de marzo , 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 y 20 de enero , 2 y 17 de febrero , 30 de marzo , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio , 27 de octubre y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por la parte recurrente "obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada", si bien esta Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada Sentencia de 12.11.2009 , siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03 , 19.04 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 , 19 y 20.01 , 02 y 17.02 , 30.03 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06.2013 , 27.01 , 29.04 , 24.07 y 02.12.2014 , 04.02 y 20.03.2015 y 20.07 y 10.11.2016 - que "la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado»".

Como conclusión de lo expuesto, las Sentencias de esta Sala de 7 de diciembre de 2010 , 25 de enero , 22 de marzo , 21 de junio , 5 de julio y 17 de noviembre de 2011 , 9 de febrero , 18 de junio y 4 de diciembre de 2012 , 4 de noviembre de 2013 , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , entre otras, señalan que "la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia".

Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad -en el sentido de autoría o participación en los hechos- del recurrente a los efectos de merecer el reproche sancionador que se combate, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba -en este caso, la testifical- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar.

Lo que realmente intenta la parte es acreditar, de un lado, la inexistencia de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción "iuris tantum" de inocencia que asistía al hoy recurrente, y, de otro, y sobre todo, que se ha tenido en cuenta y valorado irracional o erróneamente una prueba testifical -las manifestaciones del propio recurrente, del Capitán Eulogio y del Subteniente Lorenzo - que, a su juicio, hubieran debido llevar a considerar no desvirtuada la presunción de que se trata.

En el fundamento de convicción de la resolución jurisdiccional impugnada se detalla, prolija y minuciosamente, el acervo probatorio que la Sala de instancia ha tenido en cuenta para declarar acreditados los hechos que declara probados.

A tal efecto, la Sala de instancia ha dispuesto, como testifical, de la significativa declaración en el acto de la vista del ahora recurrente, que, entre otros extremos, reconoce que el 6 de abril de 2016 le fue notificada la resolución del Jefe de la Unidad de su destino que indicaba que durante la baja médica había de permanecer en su domicilio habitual; que el Capitán de su Compañía le comunicó, en la conversación telefónica que mantuvieron al día siguiente de ausentarse, que debía cumplir con dicha obligación de permanencia; que no cumplió con tal obligación debido a la imperiosa necesidad de atender a su padre, que se encontraba en Málaga convaleciente de una operación quirúrgica y sufría una depresión; que no contestó a las llamadas y comunicaciones de los mandos de su Unidad y que cometió un error al ausentarse de la misma, si bien fue todo consecuencia de la situación desesperada en que se encontraba.

Por su parte, el Capitán don Eulogio afirmó en el acto del juicio oral, entre otras cosas, que comunicó al recurrente la concesión de la baja y la obligación que tenia, de conformidad con lo ordenado por el Coronel Jefe de la Unidad, de pasarla en su domicilio habitual y no en el domicilio familiar como lo estaba haciendo; que llamaron al recurrente en diversas ocasiones sin que contestara al teléfono y que no respondía a los requerimientos que se le realizaron mediante burofax; que el ahora demandante no solicitó ningún tipo de permiso o licencia para poder hacer frente a la situación y que una vez que se reincorporó a la Unidad continuó en situación de baja médica, permaneciendo en la Unidad hasta que se acordó su cese en el destino.

Finalmente, el Subteniente don Lorenzo declaró en la vista oral que se notificó al hoy recurrente la procedencia de la baja y la necesidad de que permaneciera durante la misma en su domicilio habitual; que el demandante le manifestó, días antes de su ausencia, que su padre se encontraba enfermo y padecía una depresión; que dicha circunstancia fue expuesta por el propio recurrente al Capitán cuando se le notificó la resolución relativa a la baja, respondiéndole éste que podía pedir un permiso oficial; que el recurrente no contestaba a las llamadas que se le realizaban desde la Unidad y que las comunicaciones se las habían de remitir por burofax.

Y entre la documental, la Sala sentenciadora ha contado con el parte emitido el 21 de abril de 2016 por el Capitán Eulogio y obrante a los folios 2 y 3 de las actuaciones, en el que, entre otros extremos, se da cuenta que el 7 de abril de 2016 el recurrente no se encontraba en su domicilio habitual -el SEALOJ del RIAC 61-; el acuerdo del Iltmo. Sr. Coronel Jefe del RIAC "Alcazar de Toledo" 61, de fecha 7 de abril de 2016, obrante al folio 12 de los autos, de baja para el servicio del demandante por un periodo de 15 días "en el DOMICILIO HABITUAL sito en el SEALOJ del RIAC 61"; documentación facultativa sobre el estado del padre del recurrente obrante a los folios 7 a 9 y 64 de los autos y aportada en el acto del juicio oral y Mensaje oficial dando cuenta de la presentación del ahora demandante el 10 de mayo de 2016 en su Unidad de destino.

De la motivación fáctica de la Sentencia impugnada se deduce que la Sala sentenciadora ha contado con prueba, de sentido indubitablemente incriminatorio, inculpatorio o de cargo, válidamente obtenida y regularmente practicada en el acto del juicio oral y valorada de manera lógica, racional y no arbitraria que es suficiente o bastante para enervar la presunción de inocencia del hoy recurrente en lo que al concreto -y fundamental- extremo o aspecto fáctico nuclear o relevante en orden a la configuración típica del delito de abandono de destino o residencia contemplado en el apartado 1 del artículo 56 del Código Penal Militar de 2015.

En consecuencia, resulta inequívoco que la Sala de instancia ha contado con prueba válidamente obtenida y practicada con todas las garantías acerca del hecho de que el día 7 de abril de 2016 el Soldado hoy recurrente se ausentó de su residencia en la Unidad de su destino en la que se le había ordenado que permaneciera mientras se hallaba de baja médica para el servicio, permaneciendo fuera de ella hasta el día 10 de mayo siguiente, en que se reincorporó a la misma.

Ha tenido, pues, a su disposición la Sala de instancia prueba de cargo válida, ha existido una mínima actividad probatoria, practicada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y del tenor de la misma cabe inferir razonablemente los hechos y la participación del hoy recurrente en ellos, por lo que no es posible constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a la aducida inexistencia de prueba de cargo válida. Este acervo probatorio, de contenido suficientemente incriminatorio y que ha sido válidamente obtenido, regularmente practicado y razonablemente apreciado o valorado, reúne las condiciones precisas para enervar la presunción de inocencia del hoy demandante, tal y como extensa y pormenorizadamente se justifica en el fundamento de convicción de la resolución jurisdiccional ahora recurrida.

A la vista de la prueba que el Tribunal "a quo" ha tenido a su disposición, la conclusión alcanzada por este acerca de los dos extremos que abarca la presunción de inocencia, o sea, la existencia real del ilícito penal de abandono de destino o residencia y la culpabilidad del hoy recurrente -en el sentido, como tantas veces hemos dicho, de intervención o participación en el hecho-, se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada y valorada de manera racional, lógica y no arbitraria.

En definitiva, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y de la culpabilidad del acusado ahora recurrente -culpabilidad entendida no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación del hoy demandante en los hechos- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole documental y personal practicadas en el acto de la vista con las garantías necesarias, de inequívoco sentido incriminador o de cargo y referidas a todos los elementos esenciales del delito, acervo probatorio del que cabe inferir razonablemente tanto los hechos como la atribución de los mismos al recurrente, tal cual ha sido declarado probado.

En relación a la corrección de la valoración de la prueba que la Sala de instancia ha tenido a su disposición, hemos de recordar que, ante una pretensión semejante, esta Sala, en su Sentencia de 10 de julio de 2006 , seguida por las de 30 de abril , 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , entre otras, afirma que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005 ; 11.04.2005 ; 30.05.2005 ; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004 ; 01.10.2004 ; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16 . 04.2003 ; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE )".

En el mismo sentido, señala nuestra Sentencia de 28 de abril de 2006 , seguida por las de 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , que "es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005 ) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996 ) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

Por su parte, y como indican las Sentencias de esta Sala Quinta de 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 y 16 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008 - y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008 - y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008 -, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal".

Y según señalan nuestras Sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , "afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07 ) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] «el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional»".

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no sólo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

A este respecto, como dicen nuestras Sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007 , entre otras-, "solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito".

En el caso de autos, y a la vista de los medios de prueba válidos en que el Tribunal de instancia basa su convicción, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia del delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo, como dice esta Sala en sus Sentencias de 04.03 y 25.05.2005 , 26.02.2007 , 03.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 18 y 30.11.2011 , 19.01 , 02 y 17.02 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06 , 21.10 y 18.11.2013 , 17 y 27.01 , 29.04 y 18.07.2014 , 04.02 y 20.03.2015 y 20.07 y 10.11.2016 , "la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal «a quo» ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las referidas garantías constitucionales y procesales".

Como hemos señalado con anterioridad, no resulta, en modo alguno, acomodada a la realidad la pretensión de la parte que recurre de que los hechos declarados probados que ahora se ponen por ella en duda no vengan acreditados por medio de prueba alguna en lo que se refiere a la circunstancia de haberse ausentado el hoy recurrente de la Unidad de su destino que constituía su domicilio habitual y en la que, a partir del 6 de abril de 2016, debía permanecer mientras se hallaba de baja médica para el servicio, ya que, como hemos visto, además de las manifestaciones en el acto del juicio oral del propio recurrente -que asevera, como hemos visto, que el citado 6 de abril de 2016 le fue notificada la resolución del Jefe de la Unidad que indicaba que durante la baja médica había de permanecer en su domicilio habitual; que el Capitán de su Compañía le comunicó, en la conversación telefónica que mantuvieron al día siguiente de ausentarse, que debía cumplir con dicha obligación de permanencia; que no cumplió con tal obligación debido a la imperiosa necesidad de atender a su padre, que se encontraba en Málaga convaleciente de una operación quirúrgica y sufría una depresión; que no contestó a las llamadas y comunicaciones de los mandos de su Unidad y que cometió un error al ausentarse de la misma, si bien fue todo consecuencia de la situación desesperada en que se encontraba-, la Sala sentenciadora también ha extraído la convicción de que los hechos tuvieron lugar como declara probado de las incontrovertibles, categóricas y firmes manifestaciones de los testigos, Capitán Eulogio -que manifiesta que comunicó al recurrente la concesión de la baja y la obligación que tenia, de conformidad con lo ordenado por el Coronel Jefe de la Unidad, de pasarla en su domicilio habitual y no en el domicilio familiar como lo estaba haciendo; que llamaron al recurrente en diversas ocasiones sin que contestara al teléfono y que no respondía a los requerimientos que se le realizaron mediante burofax y que el ahora demandante no solicitó ningún tipo de permiso o licencia para poder hacer frente a la situación- y Subteniente Lorenzo -que afirma que se notificó al recurrente la necesidad de que permaneciera durante la baja en su domicilio habitual; que el demandante le manifestó, días antes de su ausencia, que su padre se encontraba enfermo y padecía una depresión; que dicha circunstancia fue expuesta por el propio recurrente al Capitán cuando se le notificó la resolución relativa a la baja, respondiéndole éste que podía pedir un permiso oficial; que el recurrente no contestaba a las llamadas que se le realizaban desde la Unidad y que las comunicaciones se las habían de remitir por burofax-.

Dicha prueba ha de considerarse como constitutiva de prueba incriminatoria, inculpatoria o de cargo válida, susceptible de desvirtuar la presunción "iuris tantum" de inocencia del hoy recurrente.

En consecuencia, resulta claro que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega pues la prueba testifical y documental de que ha dispuesto el Tribunal "a quo" es apta, tal como señalamos anteriormente, para destruir dicha presunción "iuris tantum".

Y, por otro lado, la valoración llevada a cabo por la Sala sentenciadora de aquel acervo probatorio válidamente obtenido y regularmente practicado que ha tenido a su disposición resulta acorde a las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica.

A tal efecto, y en relación a la alegación de la parte que recurre según la cual la inferencia realizada no es aceptable, ya que se ha dado por hecho que existía deseo y voluntad del recurrente de transgredir una norma cuando consta acreditado que no es así, habiéndose producido una inversión del principio acusatorio, dando por hecho que aquel es culpable de aquello de lo que se le acusa, habiéndose valorado irracionalmente los testimonios del recurrente, del Capitán Eulogio y del Subteniente Lorenzo , no existiendo clara certeza de que el recurrente hubiera actuado con plena intencionalidad y al margen de una situación de estado de necesidad, no puede la misma, como anteriormente hemos señalado, prosperar, habida cuenta de los datos que, según hemos visto, el Tribunal "a quo" tiene en cuenta para analizar la actuación del hoy recurrente y concluir que la versión de los hechos que ofrecen los testigos y que se desprende de la documental aparece dotada de total verosimilitud, por lo que no puede considerarse que el Tribunal sentenciador haya incurrido en una errónea valoración de la prueba, de manera que, en contra de lo que trasluce la alegación de la parte pretendiendo que se lleve a cabo en esta sede casacional en que nos encontramos una revaloración conjunta del acervo probatorio que aquel tuvo a su disposición, viniendo a dar a entender que la inferencia sentencial resulta ser ilógica, irrazonable o arbitraria, no podemos convenir en tal parecer.

Por lo que atañe al caso de autos la conclusión alcanzada por el Tribunal "a quo" debe considerarse, como hemos dicho, no solo razonada sino también "razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria" - nuestra Sentencia de 2 de junio de 2009 , seguida por las de 12 de noviembre de 2009 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 -.

En efecto, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados en base a la valoración de un conjunto de pruebas practicadas esencialmente en el acto de la vista, y que, por lo que concierne a los hechos que se imputaban al hoy recurrente, consistieron, esencialmente, en una serie de pruebas testificales, todas ellas de inequívoco sentido incriminador o de cargo.

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable y acorde a los criterios de la común experiencia y la sana crítica deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

En consecuencia, estimamos la suficiencia incriminatoria de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal "a quo" racionales, lógicas y conformes a las reglas del criterio humano, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras Sentencias de 30 de abril , 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 , 19 y 22 de junio , 7 de julio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero , 4 de mayo y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril y 18 de julio de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , "ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico ( Sentencias de 11 de abril de 2005 , 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 )", y, como resulta de la Sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues los diversos extremos consignados en la declaración de hechos probados han contado, todos y cada uno de ellos, con el suficiente soporte probatorio válido para enervar la presunción de inocencia, habiendo plasmado el Tribunal sentenciador, en los fundamentos de la convicción de la resolución recurrida, la prueba tenida en cuenta para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron como quedan descritos en el factum sentencial, prueba de la que ya se ha hecho mención.

No existe, pues, "una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio" de que habla la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 siguiendo las de 15 de noviembre de 2004 y 19 de febrero de 2007 -en el mismo sentido, nuestras Sentencias de 03 y 15.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 , 01.10 y 12.11.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 18 y 30.11.2011 , 19.01 , 02 y 17.02 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06 , 21.10 y 18.11.2013 , 27.01 y 29.04.2014 , 04.02 y 20.03.2015 y 20.07 y 10.11.2016 - para entender que no se desvirtúa la indicada presunción constitucional, resultando claro que los hechos objeto de la condena han sido concluyentemente acreditados.

En el caso de autos no es posible apreciar vacío probatorio alguno, pues, como se deduce del fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, contó aquél órgano jurisdiccional con un acervo probatorio consistente en los medios de prueba practicados en el acto de la vista oral y valorados en su conjunto, de los que se deduce, claramente, tanto la existencia real de los hechos constitutivos del ilícito criminal objeto de condena como la autoría o participación en los mismos del hoy recurrente.

La existencia de tal acervo probatorio, lícitamente obtenido, debidamente practicado y de contenido inequívocamente incriminador, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado el Tribunal sentenciador.

Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se contrae, como afirman las Sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 5 de julio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , "a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano <>, sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)".

En el supuesto que nos ocupa existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba inculpatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicho Tribunal en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar "según su conciencia", en los términos que expresa el artículo 322 de la Ley Procesal Militar , no significa, como dice nuestra Sentencia de 12 de febrero de 2009 , seguida por las de 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , "que pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente".

La conclusión de la Sala de instancia según la cual, de acuerdo con las manifestaciones en la vista oral del propio recurrente -que reconoció abiertamente haber abandonado su Unidad, no contestando a las llamadas de sus Mandos- y de los testigos directos Capitán Eulogio y Subteniente Lorenzo , que se pronunciaron ante dicha Sala en los términos que con anterioridad se ha expuesto -a cuyo tenor dicha Sala declara probado, en síntesis, que al recurrente, que se encontraba de baja médica para el servicio con autorización para residir durante la misma en el domicilio familiar, sito en Málaga, el día 6 de abril 2016, tras presentarse en los servicios médicos de su Unidad para el control de dicha baja, se le notificó la continuidad de la misma por un periodo de 15 días, si bien se le comunicó la modificación del lugar de su cumplimiento, significándole que a partir de esa fecha debía pasar la referida baja en su domicilio habitual, en la Unidad de su destino, a saber el BICC III del Regimiento "Alcázar de Toledo" n° 61 de El Goloso, en Madrid, en lugar de en el domicilio familiar, ausentándose el día 7 de abril de 2016, sin permiso ni autorización de sus superiores, de dicho domicilio habitual, permaneciendo a partir del citado día fuera de todo control militar y trasladándose al domicilio familiar, habiendo ese mismo día 7 de abril el Capitán de su Compañía contactado telefónicamente con él, reiterándole la obligación que tenía de permanecer en el domicilio habitual durante la baja, sin que, a pesar de dichas advertencias, el acusado regresara a la Unidad hasta el día 10 de mayo de 2016, resultando infructuosos todos los intentos por localizarlo, no presentándose al control médico que debía pasar en los servicios sanitarios de su Unidad el día 15 de abril de 2016 y no atendiendo ni las llamadas telefónicas ni los burofaxes remitidos al domicilio familiar-, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de la inmediación, el recurrente llevó a cabo los hechos que se tienen por acreditados, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable, pues, en referencia a la valoración de prueba testifical de distinto signo, hemos concluido, en nuestras Sentencias de 21 de junio de 1997 , 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009 , 18 de noviembre y 16 de diciembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , que solo el Tribunal de instancia "está legitimado para extraer una valoración de conjunto", añadiendo que "el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador".

La improsperabilidad de la pretensión que formula el hoy recurrente de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional prueba testifical cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia es puesta de relieve, entre otras, por nuestras Sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005 , seguidas por las de 12 de febrero de 2009 , 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , que afirman que "existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim ), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003 ; 21.05.2004 ; 31.05.2004 ; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20 . 12.2002 ; 24.12.2003 ; 27.04.2004 y 25.06.2004 )".

A su vez, en nuestras Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 hemos dicho que "el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005 ; 28.04.2006 ; 27.05.2009 y 21.10.2009 , entre otras)".

Nuestras Sentencias de 30 de abril de 2009 , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , siguiendo la de 30 de abril de 2007 , dicen que "cuando la valoración de la prueba que conduce al hecho probado no sea razonable por ilógica o insuficiente, <>".

La Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003 , seguida por las de 23 de septiembre de 2011 , 31 de octubre de 2013 , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 , entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba "late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad", considera posible "entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6-2003, entre muchas)".

Por su parte, nuestras Sentencias de 9 de febrero de 2004 , 23 de septiembre de 2011 , 31 de octubre de 2013 , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 y 20 de julio y 10 de noviembre de 2016 afirman que "esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

En el caso de autos, el Tribunal de instancia ha procedido a valorar en su conjunto el acervo probatorio que ha tenido a su disposición, constituido por prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, de contenido incuestionablemente incriminatorio, inculpatorio o de cargo y, por ende, bastante para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente, debiendo centrarse nuestro control casacional en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia que se impugna a partir de aquel acervo probatorio, y, en el caso que nos ocupa, dicho razonamiento es correcto, pues la Sala sentenciadora ha llevado a cabo aquella valoración de un modo lógico, razonado y razonable y no arbitrario, conforme a los criterios de la experiencia y la sana crítica, existiendo una total correlación -en los términos que hemos señalado- entre la prueba practicada y valorada y el factum sentencial, siendo lo cierto que lo que sí resultaría ilógico, irracional, arbitrario, e, incluso, inverosímil, sería llegar a la conclusión pretendida por la parte que recurre, en el sentido de entender que no existe una mínima actividad probatoria de cargo contra el ahora recurrente o que la existente ha sido valorada erróneamente.

A la vista de lo expuesto, y desde la restringida supervisión que nos corresponde del relato probatorio exponente del criterio axiológico del Tribunal sentenciador, hemos de afirmar que, en el caso de autos, la conclusión valorativa consignada en el factum sentencial y luego desarrollada en los fundamentos de convicción y legales se compadece plenamente, por lo que atañe a la realidad de los hechos con relevancia penal y a la autoría o participación en ellos del hoy recurrente, con el sentido de la prueba de que la Sala de instancia ha dispuesto, según resulta de una interpretación lógica, razonable y no arbitraria de la misma.

Existiendo, como es el caso, prueba de sentido incriminatorio o de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, el control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia impugnada. Y en el caso que nos ocupa, dicho proceso es correcto, pues el Tribunal sentenciador ha realizado dicha valoración de la testifical que ha tenido a su disposición de un modo razonado y razonable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil. Pretender ir más allá, interesando que se efectúe una nueva valoración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los diferentes testimonios prestados en el acto del juicio, sin la previa demostración de que el silogismo sentencial explicitado en la resolución impugnada por la Sala de instancia haya incurrido en alguno de dichos vicios, excede manifiestamente del ámbito casacional en que nos hallamos para invadir las facultades del órgano sentenciador, que es a quien está reservada la apreciación directa de la prueba practicada en su presencia.

El Tribunal sentenciador ha observado los referidos parámetros de exigencia, que han quedado satisfechos al haber construido la resolución razonadamente, con unos patrones de fundamentación que, en su esencia, no muestran un evidente atentado a la lógica o a las máximas de experiencia, ni resultan arbitrarios o absurdos, deviniendo, por tanto, el alegato impugnatorio al respecto en mera consideración interesada de parte.

La Sala de instancia se ha inclinado por la versión de los hechos que le ha ofrecido mayor credibilidad de entre las versiones contradictorias que ha tenido a la vista, tanto por su objetividad como por la precisión de sus respuestas y aseveraciones, que permiten otorgarles verosimilitud, habiendo procedido a valorar en su conjunto los diversos medios probatorios que ante ella se han practicado e inclinándose por los que, a su juicio, le han resultado más creíbles o fidedignos, realizando una valoración de los que ha tenido a su disposición que, a juicio de esta Sala, se ajusta a las reglas de la lógica y de la hermenéutica jurídica.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado, por lo que el motivo no puede prosperar y procede su rechazo.

En el primero de los motivos en que, según el orden de interposición de los mismos, articula la parte su impugnación, y al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se queja la parte de haberse incurrido en infracción de Ley, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba en relación a la situación en que se encontraba el recurrente, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, pareciendo -pues nada al respecto se dice expresamente- que lo que pretende la parte es adicionar al factum sentencial dos hechos, relativos, el primero, a que el recurrente envió un fax el día 7 de abril a su Unidad con diversa documentación médica, y referido, el segundo, a la situación médica sufrida por los padres del recurrente durante el periodo de ausencia de su Unidad, designando, en cumplimiento del párrafo segundo del artículo 855 de la Ley Penal Rituaria, como documentos que constatarían los errores apuntados, el parte disciplinario del Capitán Eulogio -folio 2-, la comunicación del recurrente sobre su ausencia -folio 6-, el informe médico sobre el ahora recurrente -folio 7-, el informe médico sobre don Gaspar , padre del recurrente -folio 64-, el informe médico aportado en el acto del juicio oral sobre la situación de la madre del recurrente, doña Irene -folios 133 y 134- y las declaraciones practicadas tanto en la instrucción como las efectuadas en el acto del juicio oral por el recurrente así como por el Capitán Eulogio y el Subteniente Lorenzo , entendiendo que resulta de tal error que el 7 de abril de 2016 el recurrente se vio en la obligación de regresar a su domicilio familiar en Málaga, donde, hasta el día anterior, venía cumpliendo la baja médica, contactando telefónicamente con el Capitán de su Compañía, don Eulogio , para comunicarle el motivo de su regreso a Málaga, a saber, el estado en que se encontraba su padre y la necesidad imperiosa de su personación en el hospital en que se hallaba, ya que era el único que podía atenderlo pues su único hermano se encontraba en el Líbano y su madre no estaba en disposición de atenderlo como consta en el informe médico aportado en el juicio oral, siendo así que el mismo 7 de abril remitió un fax -folios 6 a 9- "requiriendo la continuidad de su baja médica en Málaga, formalizando su situación y aportando documentación médica", documento recibido por el Coronel Jefe don Javier , pudiendo incluso suponer las circunstancias y contexto que rodea la situación "una inducción al delito por parte de los mandos" -sic.-.

Adelantamos desde este momento que la queja no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo la que aboca a tal conclusión desestimatoria, dado que, con carácter previo al examen del motivo, ha de hacerse mención del incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre designación desde el anuncio del recurso de los documentos y sus particulares, pues es lo cierto que no procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación -folios 151 y 152 de las actuaciones-, a designar sin razonamiento alguno los particulares del documento o los documentos que muestren el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el aludido párrafo segundo del artículo 855 de la Ley adjetiva penal -no pudiendo considerarse satisfecho tal requisito con la designación "como particulares tanto de las declaraciones practicadas en la instrucción, como las efectuadas en el acto del juicio oral del Soldado D. Diego , del Capitán D. Eulogio y del Subteniente D. Lorenzo "-, no siendo menos cierto que en el escrito de formalización del recurso no se precisan tampoco los concretos extremos o particulares de aquellos documentos que acrediten claramente dicho error.

Si bien es cierto, como dice la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por las de esta Sala Quinta de 20 de febrero , 30 de marzo , 1 de octubre y 12 de noviembre de 2009 , 22 y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio , 4 de julio , 13 de septiembre y 21 de octubre de 2013 , 17 y 23 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002 )", no lo es menos que, sin solución de continuidad, tales resoluciones añaden que "en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3 , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación «adivinar» o buscar tales extremos ( SSTS. 465/2004 de 5.4 , 1345/2005 de 14.10 , 733/2006 de 30.6 )", y es el caso que la parte recurrente, en el escrito de formalización del recurso, aunque designa hasta cinco documentos de que pudiera dimanar un eventual "error facti", no precisa los extremos o particulares de ninguno de ellos que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir.

Y, de otro lado, olvida -o, tal vez, desconoce- la representación procesal de la parte, con absoluto desenfoque procesal, cual es el objeto del alegado "error facti", pues lo que viene a cuestionar en este motivo de forma reiterada es la racionalidad de la valoración del conjunto del acervo probatorio de naturaleza testifical que la Sala de instancia ha tenido a su disposición, a través de la puesta en duda de la credibilidad de determinadas declaraciones testificales de que ha dispuesto la Sala sentenciadora, tratando de discutir la valoración de las mismas, pareciendo así confundir este motivo con otro en el que se denunciase la vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia.

Entrando a resolver en cuanto al fondo, es lo cierto que no concreta la parte en su escrito de recurso los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado, dado que, como hemos puesto de manifiesto en nuestras Sentencias de 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , "el error a que atiende el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de los hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron; es decir, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata".

En el presente caso, el motivo que se analiza no viene a plantear o argumentar la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba -instando, en consecuencia, la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico en razón de existir en los autos una verdadera prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que, por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el juzgador ha errado al redactar el factum, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos, y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la Sentencia impugnada-, sino que, en realidad, lo que parece que se plantea en este caso es el error de la Sala sentenciadora en la valoración de una parte de la prueba testifical y documental de que ha dispuesto, al no haberse valorado por la Sala de instancia determinados medios de prueba testifical y documental en la forma que convenía al legítimo, pero parcial, interés de la recurrente, tratando de poner en entredicho la convicción alcanzada por dicha Sala, lo que comporta incurrir en la causa de inadmisión del recurso prevista en el apartado 1º del artículo 885 de la Ley Penal Adjetiva -"cuando carezca manifiestamente de fundamento"-.

Exacerbando, no obstante estos defectos determinantes de la inadmisión y ya en este trance de la desestimación del motivo, el otorgamiento de la tutela judicial que por la parte se nos impetra, hemos de señalar que, como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 , seguida, entre otras, por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero y 16 de junio de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002 , 21.02.2005 , 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina ( Ss., además de las citadas, de 24-4-1999 , 24-4-2002 , 1-6-2006 , 7-3-2003 , 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5 ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2 ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante".

Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero , 31 de marzo y 1 de abril de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , que "en materia de «error facti» el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que «ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28- 03 y 15-12-2006, entre las más recientes)»".

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo, modificando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiendo significado esta Sala, a propósito del "error facti" -Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006 , 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , por citar las más recientes-, que "cuando se solicita la variación del «factum» sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación".

Hemos señalado en nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2009 , seguida, entre otras, por las de 9 de diciembre de dicho año , 9 de febrero , 15 de marzo , 25 de noviembre y 16 de diciembre de 2010 , 25 de enero , 19 de abril , y 20 de septiembre de 2011 , 13 de marzo , 27 de abril , 29 de octubre , 6 y 20 de noviembre y 4 de diciembre de 2012 , 7 de marzo de 2013 , 8 de julio de 2014 , 17 de marzo de 2015 y 23 de febrero , 22 de junio y 20 de julio de 2016 , que "la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada (error facti), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe. b) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. c) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal. d) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia".

En sus recientes Sentencias de 27 de enero y 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 pone esta Sala de relieve que "en cualquier caso, se ha de significar también que el recurrente, para que pueda admitirse su impugnación por esta vía, se encuentra obligado no sólo a individualizar el documento o documentos en que basa el error pretendidamente sufrido en la sentencia de instancia, sino que ha de precisar además los extremos del documento que demuestran claramente la equivocación. En este sentido, el documento ha de ser «literosuficiente», esto es, ha de tener poder demostrativo por sí mismo, de manera que, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, se desprenda la patente equivocación sufrida en la instancia, y sin que, por otra parte, lo que con él se pretenda probar, pueda resultar contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose finalmente que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea «literosuficiente», esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Y sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirman nuestras aludidas Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , siguiendo las de 16 de septiembre y 3 de octubre de 2005 , que es doctrina constante de esta Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada «literosuficiencia», equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter «autárquico» el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del «factum» sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo ( Sentencias 31.01.2003 ; 20.03.2003 ; 04.11.2003 ; 14.02.2004 ; 31.05.2004 ; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005 . En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004 ; 26.01.2005 y 14.04.2005 , asimismo entre las más recientes)".

En definitiva, según la doctrina jurisprudencial referida para la estimación del error fáctico resulta precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) equivocación manifiesta del Tribunal sentenciador, bien por la inclusión de hechos no probados, bien por ausencia de otros efectivamente acreditados; b) que el error sea relevante para la calificación jurídica y fallo; c) que el error esté evidenciado por un documento obrante en autos, lo que quiere decir que la apreciación del error debe fluir directamente de la misma lectura del documento - la denominada literosuficiencia-, así como que la fuente de la apreciación solo puede ser un documento en sentido estricto, elaborado fuera del procedimiento y llevado a él con finalidad probatoria; d) que el documento no esté contradicho por otros elementos de prueba que el Tribunal haya podido tener en cuenta y valorar de acuerdo con la facultad que le concede el articulo 322 de la Ley Orgánica Procesal Militar , coincidente con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso de autos, la parte recurrente pretende que sean tomados en consideración, a través de la documentación que cita, determinados extremos que han sido tenidos en cuenta por la Sentencia impugnada, que, en el Tercero de los Hechos Probados declara expresamente acreditado que el hoy recurrente "hizo saber a sus superiores que el motivo de su ausencia era la necesidad de atender a su padre, quien se encontraba convaleciente de una operación quirúrgica y padecía un[a] trastorno depresivo", es decir, la razón por la que se había ausentado de la Unidad que constituía su domicilio habitual, que no era otra que la necesidad de atender a su padre, quien se encontraba convaleciente de una intervención quirúrgica y sufría un trastorno depresivo .

En consecuencia, no es posible entender que la Sentencia de instancia incurra en el error que se denuncia al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en el relato histórico elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, por lo que, aun cuando, como pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado, dicha resolución podría haber sido más minuciosa a la hora de especificar en los fundamentos de convicción cuales fueron los elementos de prueba que llevaron al Tribunal a considerar acreditados los referidos extremos, lo cierto es que los da por probados, por lo que en modo alguno cabe atribuirle, respecto de ellos, "error facti" alguno.

Por lo que se refiere, en concreto, a la documentación médica que el día 7 de abril de 2016 el recurrente remitió vía fax a su Unidad -folios 6 a 11-, de la misma resulta que la intervención quirúrgica sufrida el 11 de marzo de 2016 por el padre del recurrente en el Hospital Virgen de la Victoria de Málaga se refirió a "patología cardiaca", habiendo ingresado el 3 de marzo de dicho año y continuando en tal situación el 7 de abril de 2016 -folio 7-; igualmente, de la documentación que designa la parte resulta que el padre del recurrente fue dado de alta finalmente el 11 de abril de 2016, precisando "debido al postoperatorio tórpido ... apoyo familiar de su esposa y su hijo Diego , que lo han asistido por turnos en su estancia hospitalaria, evitando que el paciente estuviera solo y aportando apoyo psicológico" -folio 64-.

Y dicha situación se desprende no solo de la documental obrante a los folios 6 a 9, designada por la parte que recurre, sino que también se reconoce así en el mensaje y el parte obrantes a los folios 1 y 2 de las actuaciones, en el primero de los cuales el Iltmo. Sr. Coronel de Javier afirma que "se remite fax enviado por el citado Soldado con fecha 07abr16 y firmado en Málaga, con alegaciones y remitiendo justificante sobre la intervención quirúrgica de quien dice ser su padre (D. Gaspar )", mientras que en el segundo el Capitán Eulogio , al describir la situación irregular en que, ya el 7 de abril de 2016, se encontraba el hoy recurrente, pone de relieve que "este mismo día llamé personalmente al soldado mencionado quien me confirmó que se encontraba en Málaga y al que comuniqué que debía estar en su domicilio habitual y que lo hiciera lo antes posible" y que "este mismo día el soldado mencionado mandó un fax con un escrito y documentación médica (Adjunto documentación)", elementos probatorios a los que se hace expresa referencia entre la documental que enuncia el apartado d) del fundamento de convicción de la Sentencia impugnada.

No obstante formalizar el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, citando al efecto el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no plantea ni argumenta la parte la existencia de un "error facti" en la valoración de la prueba, instando, en razón de existir en los autos uno o varios documentos literosuficientes o con capacidad o aptitud demostrativa directa o autónoma, la modificación, adición o supresión de un elemento factual del relato histórico de la Sentencia que impugna, sino que lo que realmente plantea, como ya hemos adelantado, es una errónea valoración de las circunstancias determinantes de la apreciación de la eximente de estado de necesidad, en concreto, un "error iuris".

Pues bien, por cuanto hemos señalado, no es posible a la Sala, en este ejercicio de amplio otorgamiento de la tutela judicial, entender acreditado, en la forma requerida para ello, un error en la apreciación de la prueba que permita canalizar modificación alguna de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, añadiendo, variando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos, por lo que no podemos sino concluir que esta pretensión casacional no puede tener acogida.

Cuestión distinta es la eficacia que quepa atribuir a las citadas circunstancias, respecto de la que sí existe discrepancia, pues mientras que la representación procesal del recurrente considera que aquellas serían motivo suficiente para integrar una causa eximente de estado de necesidad, el Tribunal de instancia considera que no concurren los requisitos necesarios para apreciarla, valorándolas únicamente a la hora de individualizar la pena para imponerla en su límite inferior, próximo al mínimo, de manera que, por afectar a una cuestión de interpretación del Derecho y no a un supuesto "error facti", habrá de ser objeto de consideración al examinar el siguiente motivo.

Y en relación con la pretensión de la parte de fundar este motivo en prueba testifical, cabe recordar que, como hemos afirmado en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009 , 24 de marzo , 30 de abril y 28 de julio de 2010 , 27 de junio de 2013 , 27 de febrero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , "las declaraciones, testificales o del inculpado o procesado o del perjudicado - nuestras Sentencias de 31.10.1995 y 28.03 y 21.10.2003 , entre otras-, lo mismo que el Acta del juicio oral, tienen el carácter o naturaleza de pruebas personales documentadas -cuya esencia no se altera por el hecho de su documentación- y no de documentos con valor casacional a efectos de evidenciar el error de hecho a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador conforme a la regla de la inmediación - nuestras Sentencias, por citar algunas de las más recientes, de 17.05 y 04.07.2005 , 04.06 y 02.10.2007 , 09.12.2008 y 15.04.2009 -, por lo que no tienen el carácter de prueba indubitada a los efectos de acreditar el hecho que, por la vía del «error facti», se pretende introducir, modificar o suprimir en el relato fáctico".

Según sentamos en nuestras Sentencias de 27 de junio de 2013 , 27 de febrero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , siguiendo la de 30 de abril de 2010 , "en el concepto de documento a efectos casacionales no pueden incluirse las denominadas pruebas personales documentadas, como son la declaración del acusado y la de los testigos, que no pueden, por tanto, al no constituir verdaderos documentos, considerarse aptas a los fines casacionales pretendidos. A este respecto, como asevera nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2007 , la vía de impugnación que abre el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede sustentarse, como hace la parte que ahora recurre, en declaraciones «que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los fines pretendidos»".

En conclusión, esta Sala, en sus recientes Sentencias de 27 de enero y 20 de marzo de 2015 y 18 de abril y 20 de julio de 2016 , tras poner de relieve que "hemos dicho repetidamente que no son hábiles para demostrar el error por esta específica vía de casación las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, como las declaraciones de testigos y peritos, recordando recientemente la Sala Segunda en su Sentencia de 5 de marzo de 2013 la imposibilidad de fundamentar el error en la valoración de la prueba en pruebas personales, como las declaraciones testificales o los dictámenes periciales, y señalando que «la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación» ", sienta que "hemos precisado también que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo permite en casos excepcionales acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la prueba pericial documentada, cuando ésta verse sobre un dato relevante que acredita la realidad de determinados hechos o pone de manifiesto el error patente del Tribunal sentenciador, ya sea por desconocimiento de su contenido o por su incorporación incompleta, mutilada o fragmentaria, ya sea por mantener una opinión contradictoria de la mostrada de forma acorde por los peritos, sin razonar debidamente el apartamiento de las conclusiones que alcanzaron éstos en su dictamen (últimamente Sentencias de 20 de noviembre de 2012 y 8 de marzo de 2013 )".

Así pues, nada de cuanto alega la parte tiene virtualidad para demostrar el error en que, según denuncia, incurrió el órgano "a quo". Tan solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba sino porque ante el documento esta Sala de Casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia y resulta igualmente indispensable para la apreciación del "error facti" que el documento resulte ser literosuficiente, es decir, que tenga por sí mismo aptitud demostrativa bastante o suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él sin necesidad de acudir a otros medios de prueba.

Pues bien, ningún documento designa la parte recurrente como evidenciador del supuesto "error facti" sufrido por la Sala sentenciadora en la valoración de la prueba de que ha dispuesto del que pueda deducirse el pretendido error, prueba de la que no se deduce otra cosa que lo recogido en el factum sentencial. A tal efecto, de los documentos obrantes a los folios 2, 6, 7, 52 -en realidad, 64- y 133 y 134 de las actuaciones no puede deducirse otra cosa sino lo que la propia Sala sentenciadora infiere, habiendo dispuesto, además dicha Sala de prueba testifical al respecto en el acto del juicio oral -de la que, por cierto, tampoco resulta cosa distinta a lo que se declara probado en la Sentencia-.

En suma, el pretendido error de hecho ha de fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie por sí misma, o sea, de forma autónoma o literosuficiente, la equivocación en que haya incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa propia o autónoma, lo que comporta que la apreciación del error debe fluir directamente de la misma lectura del documento -la denominada literosuficiencia-, lo que no es el caso, ya que ningún documento cita la parte cuya realidad haya sido desconocida por la Sala de instancia, por lo que no se evidencia la pretendida equivocación de aquella Sala, ya que no se trasluce o desprende, en absoluto, haberse incurrido por el órgano "a quo" en error alguno, sino, por el contrario, que este valoró el contenido de la testifical y documental de que dispuso en la única forma que consentían y que le resultaba posible hacerlo.

En consecuencia, reiteramos que el motivo no puede prosperar. Y no es solo, como ya indicamos, la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo lo que aboca a tal conclusión desestimatoria -no concreta la parte en el escrito de formalización del recurso los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado-, sino porque no es posible inferir que el Tribunal sentenciador haya cometido error alguno al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en esta elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o, en fin, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, por lo que no puede entenderse que el error invocado resulte demostrado.

La Sala de instancia, valorando debidamente la prueba que tuvo a su disposición, especialmente la documental y la testifical, optó, conforme a un criterio razonable suficientemente motivado, por entender que el hoy recurrente cometió el delito por el que venía acusado, lo que hace inviable el motivo casacional aducido y, consecuentemente, convierte en definitivamente infrangible o inamovible la resultancia fáctica declarada probada.

Por todo ello, el motivo debe ser rechazado.

Por último, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se queja la parte de haberse incurrido en infracción de Ley, al conculcarse el artículo 56.1 del Código Penal Militar en relación con el artículo 28 del Código Penal , y la consiguiente inobservancia del artículo 20.5 de este último cuerpo legal en relación con el artículo 19.1 del Código punitivo marcial, ya que los hechos probados no cumplen en ningún caso los elementos del tipo del artículo 56.1 del Código Penal Militar , toda vez, de un lado, que no existe intencionalidad, dolo genérico -pues se vio obligado a trasladarse a Málaga, estando la ausencia totalmente justificada y comunicada- ni elemento volitivo, pues en ningún momento tuvo intención de sustraerse al control de su Unidad y desatender los requerimientos, si bien las circunstancias de presión familiar del momento, la distancia entre la Unidad y donde se hallaban sus padres, el nerviosismo por la salud de estos y su situación de baja por causa médica le nublaron su capacidad de entender que con su conducta podría estar incurriendo en un delito de abandono de destino, sin ser consciente del resultado -elemento intelectivo- y sin tener ánimo de quererlo -elemento volitivo-, mientras que, de otra parte, se ha obviado un estado de necesidad evidente, situación clara pues el 6 de abril de 2016 el recurrente comunicó "la concurrencia del peligro de un mal ajeno", toda vez que su padre se encontraba hospitalizado, había sido intervenido quirúrgicamente en una operación de cierta gravedad por tratarse de una patología cardiaca, careciendo de otra familia que el recurrente que pudiera cuidarle, pues su esposa, de 70 años, tampoco podía soportar toda la carga por sí sola, debiendo esa misma noche cuidar a su padre en el hospital, por lo que se sintió en la necesidad de infringir un deber, produciéndose un estado de necesidad justificante al tener lugar un conflicto de deberes desiguales enfrentados -el de permanecer en la residencia militar y el de cuidar a su padre-, apareciendo la figura del auxilio necesario a que hace referencia la Sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2009 , no habiendo sido la situación de necesidad provocada intencionalmente por el recurrente para justificar su ausencia y no teniendo por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

Versando, en definitiva, el motivo en derredor tanto de la indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal como de la indebida aplicación del artículo 56 del vigente Código Penal Militar , argumentando esencialmente que ha quedado acreditado que el recurrente no ha cometido los hechos de forma voluntaria, sino que los realizó como consecuencia de la situación familiar en que se encontraba y que por ello, en su opinión, la Sentencia debía haber concluido que no concurría el elemento subjetivo del tipo penal aplicado, y en su defecto, que debía haberse apreciado la indicada circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, se plantean, pues, dos distintas pretensiones que, en correcta técnica casacional, debieron articularse separadamente, en motivos distintos.

Principiando por el análisis de la denunciada infracción de ley por razón de la indebida aplicación del artículo 56.1 del vigente Código Penal Militar de 2015 en relación con el artículo 28 del Código Penal , por cuanto que, a juicio de la parte, los hechos probados no cumplen en ningún caso los elementos del tipo del citado artículo 56.1 del Código punitivo marcial, ya que ni existe intencionalidad, dolo genérico -pues el recurrente se vio obligado a trasladarse a Málaga, estando la ausencia totalmente justificada y comunicada- ni elemento volitivo, pues en ningún momento tuvo intención de sustraerse al control de su Unidad y desatender los requerimientos, si bien las circunstancias de presión familiar del momento, la distancia entre la Unidad y donde se hallaban sus padres, el nerviosismo por la salud de estos y su situación de baja por causa médica le nublaron su capacidad de entender que con su conducta podría estar incurriendo en un delito de abandono de destino, sin ser consciente del resultado -elemento intelectivo- y sin tener ánimo de quererlo -elemento volitivo-, la pretensión resulta inatendible, habida cuenta que los hechos declarados probados, ya infrangibles o inalterables, se subsumen, sin dificultad, en el tipo básico del delito de abandono de destino cuya comisión se amenaza en el apartado 1 del artículo 56 del Código Penal Militar de 2015 vigente al momento de ocurrencia de los hechos, por cuanto que concurren todos los elementos, objetivos y subjetivos, precisos para integrar la figura delictiva de que se trata.

Entre los elementos objetivos del injusto, cuya concurrencia no discute la parte, aparecen, en primer lugar, el incumplimiento de la normativa vigente -que viene a sustituir al adverbio modal "injustificadamente" que utilizaba la oración típica del artículo 119 del derogado Código Penal Militar de 1985 -, que comporta no tanto la remisión de la norma penal a la normativa reglamentaria -extrapenal, pues- que regule el deber de presencia y disponibilidad permanente del militar, pues la contravención de la normativa administrativa no constituye de por sí un hecho penalmente típico, sino el no sometimiento al control y disponibilidad de los mandos militares, ya que lo que colma la conducta de desvalor jurídico- penal es la sustracción a dicho control y permanente disponibilidad, el desentenderse de la obligación de permanecer, en todo momento, incluso en situación de baja por enfermedad, bajo dicho control y, por ende, disponible, y, en segundo término, el plazo, superior a tres días, de la ausencia.

Respecto al primero de aquellos elementos, y en aplicación de los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 13 de octubre de 2010, relativos al delito de abandono de destino configurado en el artículo 119 del derogado Código Penal Militar de 1985 , aplicables, "mutatis mutandis" al mismo delito que se incardina y define ahora en el apartado 1 del artículo 56 del Código Penal marcial vigente, nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2010 , seguida por las de 17 de mayo de 2011 y 21 de noviembre de 2016 , pone de manifiesto que el tipo penal de que se trata "protege el cumplimiento de los bienes jurídicos de presencia y permanente disponibilidad de los militares, mediante su localización y el sometimiento al control de los mandos, deberes que consideramos básicos e imprescindibles dentro de la relación jurídica militar, cuya observancia es asimismo esencial para el logro de las misiones que constitucional y legalmente se encomiendan a las Fuerzas Armadas ...".

A tal efecto, la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar -Boletín Oficial del Ministerio de Defensa núm. 11, de 16 de enero-, vigente en la materia al momento de ocurrencia de los hechos, estipula, en el punto 1 e) de su apartado Segundo, que el personal incluido en el ámbito de aplicación de dicha disposición tendrá derecho "a residir durante el tiempo que dure la baja en el lugar donde tenga autorizado su domicilio habitual, salvo dictamen o informe desfavorable de la Sanidad Militar o del facultativo correspondiente en el ámbito de protección social que corresponda ..." y que "durante el periodo de baja se podrá residir en lugar distinto del domicilio habitual con la autorización expresa del Jefe de la UCO", disponiendo el punto 2 que "el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el punto anterior podrá dar lugar, en su caso, a la responsabilidad disciplinaria o penal que corresponda".

Es, pues, obvio que el recurrente tan solo podía residir, durante el tiempo que durase la baja médica, en el lugar donde tenía autorizado su domicilio habitual, es decir, en la Unidad de su destino, salvo autorización expresa del Jefe de la UCO para hacerlo en otro lugar, que fue lo que vino ocurriendo hasta el 6 de abril de 2016, en que, dispensándolo de aquella obligación, se le autorizó para que residiera en su domicilio familiar en Málaga, por lo que, dado que a partir de aquella fecha el Jefe de su Unidad de destino acordó que residiera durante el tiempo que durase la baja en el lugar donde tenía autorizado su domicilio habitual, su decisión de ausentarse de dicha Unidad, y, por ende de su domicilio habitual, comportó una palmaria vulneración de las obligaciones que, en relación con los términos de cumplimiento de la baja médica, pesaban sobre él.

En consecuencia, resulta incontrovertible, y la parte no lo discute, que el recurrente conculcó, con su comportamiento, los aludidos bienes jurídicos objeto de protección en el tipo penal que se configura en el tan citado apartado 1 del artículo 56 del vigente Código Penal Militar .

Aduce, en cambio, la parte que recurre la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, es decir, del dolo genérico constituido por la conciencia y voluntad de sustraerse a los deberes militares de disponibilidad, localización y control.

El injusto penal que se incrimina en el artículo 56 del Código Penal Militar vigente solamente puede cometerse, ex artículos 10 y 12 del Código Penal , a título doloso, no estando prevista su comisión imprudente.

Para que se perfeccione el tipo subjetivo del delito de abandono de destino o residencia basta el dolo natural, genérico o neutro, siendo suficiente que el actor tenga conocimiento de los elementos objetivos del tipo, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo a modo de intencionalidad o motivación específica, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad permanente que corresponde a los militares.

En concreto, en el tipo penal de abandono de destino, como dice nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2010 -seguida por la de 9 de diciembre de 2010, y las del Pleno de 22 de marzo y 17 y 31 de mayo de 2011, 14 de mayo, 26 de octubre y 14 de diciembre de 2012, 31 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014, entre otras-, el tipo subjetivo requiere la actuación dolosa, "siendo suficiente el dolo genérico de conocer aquellos elementos objetivos y obrar en función de dicho conocimiento (componentes intelectual y volitivo del dolo), sin necesidad de adicionales elementos subjetivos que la figura penal no requiere ( Sentencias 22.11.2004 ; 25.10.2005 ; 18.02.2008 ; 01.10.2009 ; 29.01.2010 ; 04.02.2010 y 03.11.2010 )".

En el caso de autos, la conducta descrita en el factum sentencial, ya inamovible, se subsume perfectamente en el tipo delictivo configurado en el artículo 56.1 del Código Penal Militar vigente -aunque, en concreto, creemos, que hubiera sido más acertado incardinarla en la modalidad de abandono de residencia-, por cuanto que concurren en ella todos cuantos elementos resultan precisos para integrarlo, como ha quedado acreditado, en particular, al tratar el único extremo objeto de controversia en el presente recurso, a saber, el elemento subjetivo o intencional, por cuanto que, cumplido el tipo objetivo, radicado en la ausencia incumplidora de la normativa vigente por periodo superior a tres días, concurre la actuación dolosa que el tipo subjetivo requiere.

Del conjunto de circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa aflora nítidamente la intención por parte del hoy recurrente de incumplir los deberes de presencia y disponibilidad permanente propios de todo militar, que le obligaban a someterse al necesario control de sus mandos, sustrayéndose a su deber de permanecer en su domicilio habitual, es decir, en su Unidad de destino, siendo conocedor de sus incumplimientos, tal y como reconoció tanto en sus declaraciones ante sus superiores como más adelante durante la fase de instrucción y en la propia vista oral, sin que, por otra parte, la condición de militar profesional del hoy recurrente no permita otra cosa sino llegar a la razonable conclusión de que era este consciente, al ausentarse de la Unidad de su destino que constituía su domicilio habitual en el que se le significó que a partir del 6 de abril de 2016 debía pasar la baja médica que tenía concedida, sin haber obtenido de sus superiores autorización para ello en ningún caso, de los elementos descriptivos y normativos del tipo y de las consecuencias antijurídicas -y, en definitiva, del desvalor y reprochabilidad- de su comportamiento, lo que forzosamente aboca a la confirmación, en este trance casacional en que nos hallamos, de la inferencia de la Sala de instancia acerca de la concurrencia en su conducta del dolo genérico exigible para colmar el ilícito criminal configurado en el artículo 56 del Código Penal Militar , sin que, por otro lado, haya quedado acreditada en las actuaciones la existencia de patología alguna que pudiera haber afectado a su capacidad comprensiva o volitiva.

En definitiva, se aprecia en la actuación del recurrente el dolo genérico o neutro que se requiere en este tipo penal del abandono de destino, "integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas" - nuestras Sentencias, entre otras, de 18 y 27.02 , 20.04 , 05 y 18.06 , 21.07 , 29.09 , 01.10 y 05 y 12.11.2009 , 29.01 , 04.02 y 27.10.2010 , 21 , 27 y 31.01 , 21.02 , 22 y 23.03 , 07.04 , 02 y 28.06 , 05.07 y 25.10.2.011 , 02 y 09.02 , 14.05 , 18.06 , 26.10 , 06 y 27.11 y 14 y 26.12.2012 , 21.05 y 27.06.2013 y 27.01.2014 -.

Y por lo que concierne a la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, la indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal , en cuanto que que debía haberse apreciado la concurrencia en los hechos de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, ha de partirse de que de la Sentencia de instancia que la recurrente impugna, y especialmente de su ya infrangible o inamovible relato de hechos probados, no se deduce lo que la parte afirma, sino todo lo contrario, por lo que la cuestión carece manifiestamente de fundamento a la vista de la consolidada doctrina de esta Sala que exige que los presupuestos de hecho determinantes de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal han de hallarse tan probados como el hecho típico, siendo lo cierto que, respecto a la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal que, en este trance casacional, se invoca por la parte recurrente, resulta la misma inacogible habida cuenta de la ausencia total de prueba que permita su apreciación.

No obstante, y en aras de agotar el derecho que asiste a la parte a la tutela judicial efectiva, entraremos en el examen de esta pretensión.

Como hemos adelantado, la prosperabilidad de la pretensión de que se trata exige el más escrupuloso respeto a los hechos probados, y habida cuenta de que los hechos que el Tribunal de instancia declaró acreditados son ya inalterables, la eventual estimación de este motivo de recurso está condicionada a que en la Sentencia consten como probados los elementos configuradores de esta circunstancia eximente.

El Tribunal "a quo", al no apreciar la concurrencia en los hechos de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal que ahora se invoca, se ha atenido escrupulosamente a la prueba obrante en autos, incluida la documental que figura en las actuaciones, de la que nada al respecto se deduce, atenimiento que ahora se pretende presentar por la impugnante como evidenciador de la existencia de un error de derecho en razón de haberse producido infracción de ley por indebida inaplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal , en relación con el artículo 1.2 del Código Penal Militar .

Como dice nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2008 , seguida por las de 24 de marzo , 1 de abril y 5 de noviembre de 2009 , 4 de febrero de 2010 , 24 de junio de 2011 , 14 de mayo de 2012 y 17 y 27 de enero y 17 de octubre de 2014 , por citar las más recientes, "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos ( Sentencias, entre las más recientes, de 04.02 , 14.03 y 09.05.2005 ; 24.02 , 04.05 , 30.05 y 08.06.2006 ; 22.10 , 05.11 y 16.11.2007 ; 14.01 y 03.11.2008 ), con la peculiaridad de que la carga de la prueba corresponde a quien las alegue ( Sentencias, también entre las más recientes, de 20.01.2006 y 04.12.2007 ), pues su concurrencia no se presume". Más aún, tiene declarado esta Sala con reiterada virtualidad, en nuestras Sentencias, por citar también las más recientes, de 22.10 , 05 y 16.11.2007 , 14.01 y 03.11.2008 , 20.02.2009 , 30.04 y 09.07.2010 , 24.06.2011 , 14.05.2012 y 17 y 27.01 y 17.10.2014 , que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en mayor medida las eximentes, han de hallarse tan probadas como los mismos hechos".

Y es lo cierto que, en definitiva, en la relación probatoria establecida por el Tribunal sentenciador, ya infrangible o intangible, no consta el elemento fáctico preciso para que, habida cuenta de lo acaecido, surja la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal alegada.

En consecuencia, habida cuenta de que, como reiteradamente hemos señalado, la prueba de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal corresponde a quien las alega - nuestras Sentencias de 04.11.2004 , 18.01 , 14.06 y 04.07.2005 , 24.01 y 11 y 16.05.2006 , 21.11.2008 y 04.02.2010 , entre otras, afirmando, en idéntico sentido, las de 11.05.2006 , 06.02.2009 , 04.02.2010 , 24.06.2011 , 14.05.2012 y 17 y 27.01 y 17.10.2014 que "en materia de causas de exención o circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal nuestra doctrina es constante en cuanto a la prueba estricta de sus presupuestos, como si de los hechos se tratara según decimos en Sentencias 09.05.2005 ; 17.05.2005 ; 14.06.2005 y 24.01.2006 , entre otras muchas"-, los presupuestos de hecho determinantes de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal han de hallarse tan probados como el hecho delictivo mismo y en el caso de autos tal prueba no ha sido alcanzada, por lo que, permaneciendo intangible el relato probatorio por las razones expuestas con anterioridad, no puede concluirse, como la parte impugnante pretende, que, al momento de llevar a cabo los hechos por los que el Tribunal de instancia lo condenó, se hallara el recurrente en una situación de estado de necesidad.

En relación con lo anterior, y a tenor de los criterios sentados en nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2013 , siguiendo las Sentencias de esta Sala de 28 de octubre y 21 de noviembre de 1996 y 23 de febrero de 1998 , consideramos que, en el caso de autos, el pretendido estado de necesidad debe ser rechazado, pues "... uno de los esenciales requisitos para apreciar el estado de necesidad cual es el de que el mal que se trata de impedir no sea evitable por medios distintos de la infracción de deber generador de la responsabilidad criminal apreciada en la Sentencia" es obvio que no concurre en el supuesto que examinamos, en el que hay que concluir la no existencia del estado de necesidad, ya que el mal que se supone que se trataba de impedir -la falta de ayuda a la recuperación del padre del Soldado Diego , hoy recurrente- era clara y fácilmente evitable y corregible por otros medios distintos de los empleados por el hoy recurrente, medios que otorga la normativa en materia de permisos de los miembros de los Ejércitos, sin que, en el caso, el hoy recurrente no ya es que no agotara sino que ni siquiera intentó las vías legítimas para obtener un permiso que le permitiera acudir junto a su padre convaleciente, acudiendo, por contra, de forma inmediata, a medios distintos de los legalmente previstos para permanecer en el domicilio familiar y no, como debía, en el habitual sito en su Unidad de destino.

Como dice nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2008 , siguiendo la de 26 de junio de dicho año y seguida por las de 16 de marzo de 2009 , 18 de marzo de 2010 , 26 de diciembre de 2012 y 28 de febrero de 2013, "es doctrina de esta Sala y de la Sala II del TS, entre otras en la de 27 de abril y 8 de julio de 1998 -EDJ 1998/2377 y EDJ 1998/8687, respectivamente- que para que pueda apreciarse con el carácter de completa o incompleta la eximente de estado de necesidad se requiere como condición previa la constatación de un mal inminente y grave que sólo podría ser evitado mediante la lesión de otro bien jurídico, pues en caso contrario faltaría el elemento básico de dicha eximente, añadiendo esta propia Sala, en línea con la Sala II del TS que no se puede estimar la eximente planteada si no se han agotado las vías legítimas para la salvaguarda de los bienes en colisión o se acude a medios innecesariamente perjudiciales o bien, se prescinde de otros menos gravosos. Así en nuestras SSTS de 24 de octubre de 1.997 y 16 de julio de 2.001 (EDJ 1997/7938 y EDJ 2001/26539) dijimos que para que pueda apreciarse el estado de necesidad con efecto exonerador de responsabilidad criminal, bien con el efecto reforzadamente atenuatorio propio de las eximentes incompletas, es preciso que el autor del delito se encuentre al momento de perpetrarlo en una situación tal que le sea imposible evitar un mal propio o ajeno por una vía menos lesiva que la representada por el delito en cuestión".

En definitiva, la queja ha de ser rechazada porque no existe prueba alguna de que el recurrente actuara en un estado de necesidad, esto es, de que fuera necesario que actuara como lo hizo. Como dicen nuestras Sentencias de 20 de noviembre de 2006 , 11 de diciembre de 2008 y 28 de febrero de 2013 , "para que pueda ser apreciada la circunstancia eximente invocada, también si se trata de la manifestación particular que es el conflicto de deberes ... es preciso, ya que se trata de un requisito inherente al concepto legal de «estado de necesidad», que no haya un medio menos lesivo de evitar un mal propio o ajeno que amenaza", y es obvio que en el supuesto que ha sido objeto de condena el hoy recurrente pudo, y debió, utilizar las vías que le ofrecía la solicitud de un permiso extraordinario o la revisión del acuerdo del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de su Unidad de 7 de abril de 2016 por el que su baja temporal para el servicio habría de transcurrir en el domicilio habitual sito en el SEALOJ del RIAC 61 -folio 12- y no, como hizo, utilizar la vía de hecho de ausentarse de su Unidad, por lo que su alegación al respecto deviene improsperable.

En relación con la invocación de la concurrencia de esta eximente completa en hechos constitutivos de un delito de abandono de destino, esta Sala, en su Sentencia de 29 de octubre de 2010 , señala que "respecto a la eximente de estado de necesidad, la Sentencia de instancia precisa que <>".

Por su parte, nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2012 , seguida por la de 3 de diciembre de dicho año, tras poner de relieve que "conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la eximente por ausencia de antijuridicidad o causa de justificación de la conducta basada en el estado de necesidad regulado en el art. 20.5º del Código penal , se basa en la existencia de una amenaza actual o inminente de un mal, en todo caso de carácter grave, para un bien jurídico propio o ajeno que por su carácter de inevitable lleve al necesitado, para salvaguardar el peligro, a lesionar un bien jurídico de otra persona o a infringir un deber que le vincula, y ello en términos de proporcionalidad ( nuestras Sentencias 20.10.2005 ; 26.06.2006 ; 22.12.2006 ; 26.06.2008 ; 19.10.2009 ; 26.10.2009 ; 30.04.2010 , y 29.10.2010 )", sienta que "nuestra jurisprudencia es concluyente en cuanto a que los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y con mayor motivo de las eximentes, han de hallarse tan acreditados como los hechos mismos ( Sentencias 22.06.2011 ; 24.01.2012 ; 07.05.2012 ; 10.05.2012 , y 11.05.2012 , entre las más recientes)".

Pues bien, en el caso de autos, la Sala sentenciadora opta, atinadamente, por no apreciar la existencia del estado de necesidad invocado, afirmando al respecto que "el resultado de las actuaciones practicadas no permite acreditar la concurrencia del estado de necesidad alegado por la Defensa, habiendo quedado probado, por el contrario, que el acusado pudo ha[c]ber solicitado permiso extraordinario para hacer frente a la situación o haber promovido la revisión de la decisión que le obligaba a permanecer en su domicilio familiar [habitual] (alternativas éstas que fueron puestas en su conocimiento por los mandos de la Unidad), sin que éste adoptara medida alguna que le hubiera permitido compatibilizar sus interés[es] familiares con sus obligaciones militares, optando simplemente por desatender estas últimas".

Es decir, que el Tribunal "a quo", aún admitiendo -al menos implícitamente, pues no hace mención expresa de ello- la concurrencia de un peligro actual e inminente de un mal ajeno en la persona del padre del hoy recurrente, considera que no existía la necesidad de infringir por este un deber -el de presencia y permanencia en su domicilio habitual, fijado en su Unidad de destino-, pues existían otras posibilidades o medios de soslayar la situación de peligro, que en el apartado D) del I de los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida se reprocha al hoy recurrente no haber utilizado -"... habiendo quedado probado, por el contrario, que el acusado pudo ha[c]ber solicitado permiso extraordinario para hacer frente a la situación o haber promovido la revisión de la decisión que le obligaba a permanecer en su domicilio familiar [habitual] (alternativas éstas que fueron puestas en su conocimiento por los mandos de la Unidad) ..."-.

Como dice esta Sala en su antealudida Sentencia de 3 de diciembre de 2012 , "el estado de necesidad exige que la realización de la acción típica sea la única forma de salvar un bien jurídico, porque en aquellos casos en que el conflicto de bienes o deberes permita otras soluciones, faltará la necesidad y con ello la justificación o la exclusión de la culpabilidad, y la ausencia de este elemento mínimo, tampoco permite apreciar el estado de necesidad incompleto ya que entre la realidad en la que actúa el autor y el estado de necesidad no existe ningún vinculo".

A tal efecto, y a tenor de lo estipulado en el artículo 6 b) de la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas -BOE núm. 42, de 18 de febrero-, vigente al momento de los hechos, pudo el hoy recurrente solicitar el permiso por "fallecimiento, accidente o enfermedad grave" de "un familiar dentro del primer y segundo grado de consanguinidad o afinidad" a que todo militar "tendrá derecho" a tenor del indicado precepto reglamentario, determinándose en la norma Tercera del Anexo I de la meritada Orden el número de días hábiles de que hubiere podido disponer, cosa que no hizo; como tampoco intentó la revisión de la modificación del lugar de cumplimiento de la baja acordada por el Jefe de la Unidad.

La Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma, en sus Sentencias de 12 de mayo de 2008 -R. 10984/2007 - y 7 de mayo de 2009 -R. 11324/2008 -, seguidas por la nuestra de 29 de octubre de 2010 , que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

Por su parte, las Sentencias de la aludida Sala de lo Penal de 14 de diciembre de 2009 -R. 10508/2009 - y 21 de enero de 2010 -R. 10624/2009 -, seguidas por la de esta Sala de 29 de octubre de 2010 , indican que "por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

Desde su Sentencia de 5 de octubre de 1998 -R. 3764/1997 -, seguida por las de 2 de octubre de 2002 -R. 1629/2002 -, 12 de mayo de 2008 -R. 10984/2007 -, 7 de mayo - R.11324/2008 - y 14 de diciembre -R. 10508/2009- de 2009 y 21 de enero de 2010 -R. 10624/2009-, la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo afirma, y en el mismo sentido se pronuncia esta Sala Quinta en su tan nombrada Sentencia de 29 de octubre de 2010 , que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1.996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades".

En el caso de autos, es obvio que, aun aceptando la existencia de un mal, real, grave y actual, que amenazaba, al tiempo de ocurrencia de los hechos, al progenitor del hoy recurrente, mal que era de superior, o, al menos, igual, entidad o gravedad que la que entraña el delito de abandono de destino cometido para evitarlo, el hoy recurrente no agotó, antes de acudir a la vía delictiva, es decir, antes de ausentarse sin la autorización pertinente de sus superiores jerárquicos de su domicilio habitual en la Unidad de su destino, todos los medios alternativos lícitos a que, para soslayar aquel mal, pudo acudir, cual era, efectivamente, como sus mandos habían puesto en su conocimiento, pedir un permiso extraordinario o solicitar la revisión de la resolución por la que se acordaba que debía pasar su baja médica en el domicilio habitual y no en el familiar en Málaga, es más, ni siquiera intentó hacer uso de tales medios alternativos para evitar aquel mal a su padre; siendo otra, sin duda, la conclusión a que habría de llegarse si, habiendo acudido efectivamente el agente a tales medios alternativos, no hubiera recibido respuesta o esta fuere a todas luces objetivamente insuficiente o inadecuada para permitirle soslayar el mal que pretendía evitar.

Resultando preciso, a tenor de cuanto ha quedado expuesto, para apreciar la concurrencia de la eximente aducida la comprobación de que el agente ha agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar el mal ocasionado antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, no se aprecia, por cuanto ha quedado señalado, una imposibilidad de que el hoy recurrente pudiera resolver el conflicto de bienes acudiendo a vías lícitas, como se le indicó oportunamente, vías que ni siquiera llegó a utilizar, por lo que no concurre uno de los elementos configuradores de la circunstancia eximente de estado de necesidad.

En todo caso, y como atinadamente indica el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición, no podemos dejar de señalar que el órgano "a quo" tuvo en cuenta la situación familiar puesta de manifiesto por la prueba practicada, al señalar, en el último párrafo del Fundamento Jurídico I de la Sentencia impugnada, que "con arreglo a lo expuesto, no puede la Sala apreciar la existencia del estado de necesidad invocado, sin perjuicio de valorar debidamente, a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad penal del acusado, la incidencia de la situación familiar que padecía en su actuación", como así efectivamente se hace al momento de fijar la extensión de la pena a imponer aplicando las reglas o parámetros del artículo 19 del vigente Código Penal Militar .

En efecto, ha de entenderse que, por aplicación de lo prevenido en el apartado 2 del artículo 19 del Código Penal Militar de 2015, y habida cuenta que nos hallamos ante un delito doloso y que no concurren atenuantes ni agravantes, teniendo en cuenta, de un lado, la graduación del recurrente -que ostentaba el empleo de Soldado, el menor en los Ejércitos- al cometer los hechos, la naturaleza de los móviles que le impulsaron a realizarlos -dada la gravedad, por nadie puesta en cuestión, de la situación médica de su padre y las características de su entorno familiar-, y, de otra parte, la duración, superior a un mes, de la ausencia del recurrente y la nula atención de este a los repetidos requerimientos de sus mandos para que regularizara su situación, la extensión de la pena impuesta, de cuatro meses de prisión con accesorias y efecto legales, ha de considerarse adecuada.

En consecuencia, la falta de concurrencia de aquel elemento configurador de la eximente de estado de necesidad -haber agotado, antes de acudir a la vía delictiva, es decir, antes de ausentarse sin la autorización pertinente de sus superiores jerárquicos de su domicilio habitual en la Unidad de su destino, todos los medios alternativos lícitos a que, para soslayar aquel mal, pudo acudir- impide a la Sala apreciar la existencia de infracción de ley alguna en razón de la inaplicación de la eximente completa de estado de necesidad.

Con desestimación del motivo y, por ende, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.