STS 1243/2006, 27 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 109 de 2004, contra Juan Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección Segunda, con fecha 28 de septiembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Miguel, como autor responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de cincuenta euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido a los que se les dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Juan Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por indebida interpretación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de diciembre de dos mil seis.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. por haberse infringido el art. 24.2 CE ., por entender que no existe prueba de cargo suficiente y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que le legitimen para entender acreditado que el recurrente realizara los hechos que sustentan la condena.

Alega, en síntesis, el motivo que el acusado no se le ocupó sustancia estupefaciente alguna, el dinero intervenido era una cantidad insignificante, es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y la droga incautada, en distintas papelinas, no presenta el mismo grado de pureza, lo que pone en evidencia que proceden de vendedores distintos.

El motivo no puede tener favorable acogida.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93,

7.10.2002 ). Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero considera que los hechos probados constituyen el delito del art. 368 en relación con sustancias que causan grave daño a la salud y ello en base al informe pericial, que como prueba documental obra al folio 67 de las actuaciones, realizado por Organismo Oficial competente y no impugnado por ninguna de las partes, y los actos de trafico han quedado acreditados a través del testimonio de los Policías Locales que declararon en el acto del juicio y manifestaron como uno de ellos observó al acusado realizar varias transacciones con personas que se dirigían a él y le entregan dinero, y a cambio el acusado les entregaba algo. A continuación el Policía que hacia labores de vigilancia, facilitaba a sus compañeros las características de los compradores, pero tan sólo pudieron interceptar a tres de ellos, encontrándolos a los tres sustancias estupefacientes que, una vez analizadas resultó ser cocaína.

Nos encontramos, por tanto, como recuerdan las SSTS. 3.12.2004, 29.4.2005 y 10.6.2005, y 27.9.2006

, en presencia de los llamados "delitos testimoniales", que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que en poder del comprador se intervino la sustancia.

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005, que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Apreciadas por el Tribunal de instancia tales declaraciones policiales con racionalidad, y teniendo aptitud para enervar el principio de presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP.

Considera el motivo que ni siquiera sumando las tres incautaciones la sustancia intervenida constituiría una cantidad tan mínima que no tendría la relevancia que el Instituto Nacional de Toxicología entiende como mínima, 0,05 gramos para afectar a las funciones neurológicas de los organismos vivos, y entender que se ha realizado el tipo penal previsto en el art. 368 CP.

El motivo debe ser desestimado.

Sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim . y obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim . pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos, previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Siendo así la desestimación del motivo primero implica la improsperabilidad del presente por cuanto el relato fáctico describe como el acusado se encontraba realizando transacciones con diferentes personas que a él se acercaban y como la policía pudo interceptar a tres compradores en las cercanías, interviniéndoles, en total, tres envoltorios de cocaína, el primero con un peso de 0,01 grs. de cocaína, el segundo con dos trozos de cocaína con un peso de 0,07 grs. y una pureza del 84,4%, y el tercero con dos trozos de cocaína con un peso de 0,06 grs. y una pureza del 82,3%, siendo detenido el acusado, ocupándose en su poder un total de

17 E. provenientes de dichas transacciones.

Esto es, nos encontramos ante actos de tráfico comprendidos en la descripción de la conducta básica recogida en el art. 368 CP.

Cantidad la de autos, 0,13 grs. y en términos de absoluta pureza 0,108 grs. que supera la dosis mínima psicoactiva establecida por el Instituto Nacional de Toxicología a raíz del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24.1.2003 que para la cocaína se fija en 0,050 grs. -de hecho uno de los envoltorios de cocaína con peso 0,07 grs. y una pureza de 84,4% lo que supondría 0,059 grs. de cocaína pura ya superaría por si solo aquella dosis -y hace inaplicable la doctrina de esta Sala SS. 13.2.2004, 24.9.2004, 9.2.2006, 15.3.2006 que se pronuncia por la absolución cuando se desconocía la composición o grado de pureza de la sustancia que en cantidades muy pequeñas no permitiría una presunción en contra reo.

Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio ) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993 ).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio ), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

El motivo tercero por error de hecho, al amparo del art. 849.2 LECrim . por indebida interpretación de la prueba, insistiendo en lo ya argumentado en el motivo primero respecto de que ninguna sustancia ilegal le fue incautada al recurrente y que ninguna de las incautaciones tenia la misma composición, lo que equivaldría a decir que son drogas distintas, unido a que ninguno de los supuestos compradores manifestó que compró la sustancia incautada al recurrente, que éste solo tenia en su poder 17 E cuando la sustancia intervenida, tiene un valor en el mercado de 25 E. y cuestionando por último, la apreciación de la Policía subjetivada por los antecedentes policiales que se hacen constar en el atestado.

El motivo deviene inadmisible.

La invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos - SSTS. 762/2004 de 14.6, 67/2005 de 26.1, 1495/2005 de 12.12.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción. 3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos.

En el caso que se enjuicia, el recurrente, reiteramos -se limita a reproducir lo ya argumentado en el motivo primero, cuestionando la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, en concreto la personal de los compradores de la sustancia, y de los agentes de policía, declaraciones personales que no constituyen "documento" o efectos casacionales y a efectuar su interpretación subjetiva de otras pruebas que no puede sustentar el motivo casacional por la vía del art. 849.2 LECrim ., máxime cuando la diferencia del grado de pureza de las papelinas intervenidas 84,4% y 82,3% es tan mínima que no permite racionalmente inferir que el vendedor no puede ser la misma persona.

Desestimando el recurso las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.