STSJ Cataluña 1440/2017, 24 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:1890 |
| Número de Recurso | 7019/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1440/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8049415
EL
Recurso de Suplicación: 7019/2016
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 24 de febrero de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1440/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por ESC Servicios Generales, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 7 de julio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 1048/2015 y siendo recurrido/a Victor Manuel y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Con fecha 14 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2016, que contenía el siguiente Fallo:
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Victor Manuel, con D.N.I. nº NUM000, contra la empresa ESC SERVICIOS GENERALES, S.L., sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del mismo, condenando a la empresa demandada, a su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 13.667,18 euros.
No ha lugar a salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión.
La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.
Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera
Y ESTIMANDO la acción de cantidad solicitada en la presente demanda acumulada de despido y cantidad, se condena además a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad 520,95euros, por los conceptos relacionados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.
A la cantidad salarial (520,95 euros) objeto de condena, se le debe añadir el 10% de interés por mora.
Se absuelve al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad futura.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante D. Victor Manuel, prestó servicios para la empresa demandada ESC SERVICIOS GENERALES, S.L., dedicada a la actividad de otras actividades de apoyo a las empresas, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Control, percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 959,10 euros.
(docum. nº 3 de la parte actora, docum. nº 3 de la demandada)
El demandante desde el 14-5-2005 ha prestado servicios en el centrode trabajo de la empresa KADEM, a través de distintas empresas de servicios:
-Del 14-5-2005 al 15-3-2007 para SERVIMAX SERVICIOS GENERALES
-Del 16-3-2007 al 18-9-2011 para PUCOFAX, S.L.
-Del 19-9-2011 al 31-12-2014 para SERVIMAX SERVICIOS GENERALES
-Del 01-01-2015 al 26-10-2015 para ESC SERVICIOS GENERALES, S.L.
(docum. nº 1, 2, 11 de la parte actora y testifical Sr. Ezequias )
Por carta de la empresa demandada de fecha 26-10-2015, se comunica al actor su despido disciplinario con efectos desde esa misma fecha, que le fue entregada el 27-10-2016, en los siguientes términos:
"Hemos tenido conocimiento, de la comisión por su parte de una infracción laboral encuadrada en el artículo
39.13 del Convenio Colectivo Estatal de Empresa (la disminución del rendimiento voluntaria y continuada...), que la empresa ha calificado como MUY GRAVE en base a los siguientes
Ud. desempeña su labor como Auxiliar de Servicio en la empresa.
Que Vd. se encuentra afecto a un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común desde fecha 09/05/15. Durante este período de baja, la empresa le consta fehaciente que Ud. está desempeñando otras actividades, totalmente incompatibles con su actual situación laboral y, en todo caso, totalmente contradictoria para una plena recuperación de sus dolencias.
Asimismo, con anterioridad a su proceso de incapacidad temporal, la empresa había recibido quejas en cuanto a su poca implicación y pasividad en el desempeño de sus funciones.
En base a estos hechos, la empresa considera que ha quebrado el principio de la buena fe contractual, hechos que merecen ser sancionados.
En cumplimiento de la normativa vigente, en concreto del art 40.3.c) del Convenio Colectivo de Empresa, la empresa ha decidido SANCIONARLE con el DESPIDO DISCIPLINARIO, sanción que se perfecciona con esta notificación y que tendrá efectos hoy 26 de octubre de 2015, fecha en que causará baja en la empresa".
(carta unida a la demanda por la parte actora)
El demandante en su prestación de servicios para la demandada ha devengado 26 días del mes de octubre de 2015, en la cuantía de 520,95 euros.
(hecho admitido por la empresa demandada)
El convenio colectivo aplicable a las partes, es el de la empresa ESC SERVICIOS GENERALES, S.L.
(docum. nº 1 de la empresa demandada)
La parte actora no ocupa, ni consta que haya ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.
En fecha 10-12-2015, se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el día 20-11-2015."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La demandada, ESC. SERVICIOS GENERALES SL, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 288/2015, dictada el 07/07/2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en el procedimiento nº 1048/2015, seguido en materia de despido disciplinario, por la que se estima la demanda interpuesta por D. Victor Manuel contra la empresa ESC SERVICIOS GENERALES SL, se declara la improcedencia del despido y se condena a la empresa demandada, a la readmisión o, a su opción, al abono de una indemnización de 13.667,18 euros.
El recurso no ha sido impugnado.
Al amparo del art193b) LRJS, la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto, del hecho probado primero, para modificar la actividad de la empresa y la cuantía del salario mensual .
Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:
- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).
- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .
- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .
Sentadas tales premisas, el motivo ha de ser desestimado; por citarse como único documento que sirve de base a la citada modificación el Convenio Colectivo de empresa, que no es un documento en el sentido exigido por el art.193b) LRJS, sino una norma ( art. 82.3 ET y 37.1 CE ), que conforme a tal naturaleza habrá de ser examinada, si se cita, conforme a los motivos de censura jurídica correspondientes. Tampoco tienen la condición de documentos los cálculos de parte (obrantes al f. 134) que no son sino una alegación de parte sobre la forma de cálculo de la indemnización.
Por tanto, no se estima la revisión de ninguno de los hechos probados.
En su segundo motivo, el recurrente, al amparo del art 193c LRJS solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en que se cita el art.46B b5) del Convenio Colectivo de Empresa (codigo de convenio nº 90015602012005), SSTS 8 marzo 2007 y 17 diciembre 2007 ) y el art.56.1 del ET, así como la STS 8/03/1993, y demás que cita.
3.1.- Objeto de la controversia
En primer lugar, la recurrente discute la cuantía del salario a efectos de despido, que la resolución recurrida fija en 959,10, euros, incluyendo los pluses de transporte y vestuario, que a su entender han de...
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