ATS, 3 de Mayo de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:5023A |
| Número de Recurso | 2718/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2718/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2718/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 3 de mayo de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 1048/15 seguido a instancia de D. David contra ESC Servicios Generales SL y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y cantidad, que estimaba la demanda, declarando la improcedencia del despido.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 24 de febrero de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de junio de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Fina Méndez Higuero en nombre y representación de D. David , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión suscitada consiste en determinar la antigüedad del trabajador, con contrato indefinido, a los efectos de fijar el salario regulador de la indemnización por despido improcedente - fecha de su último contrato, o la del primer contrato -.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de febrero de 2017 (rec 7019/16 ), confirma la declaración de improcedencia del despido, pero con estimación parcial del recurso de la empresa, reduce la indemnización a 4.493, 32 €, consecuencia de reconocer como antigüedad la de 19/09/11.
El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada ESC Servicios Generales S.L., dedicada a la actividad de otras actividades de apoyo a las empresas, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Control. Desde el 14-5-2005 ha prestado servicios en el centro de trabajo de la empresa KADEM, a través de distintas empresas de servicios:
-Del 14-5-2005 al 15-3-2007 para SERVIMAX SERVICIOS GENERALES
-Del 16-3-2007 al 18-9-2011 para PUCOFAX, S.L.
-Del 19-9-2011 al 31-12-2014 para SERVIMAX SERVICIOS GENERALES
-Del 01-01-2015 al 26-10-2015 para ESC SERVICIOS GENERALES, S.L.
Por carta de la empresa demandada de fecha 26-10-2015, se comunica al actor su despido disciplinario con efectos desde esa misma fecha. El convenio colectivo aplicable a las partes es el de la empresa ESC Servicios Generales SL.
La sala de suplicación rechaza la revisión del relato fáctico y en relación con lo que ahora interesa para la cuestión casacional, estima que la antigüedad a computar es la de 19/9/2011, en vez de la reconocida en la instancia. Sostiene que no constan en autos contratos de duración determinada ni ninguna mención se hace a los mismos en el relato fáctico. El trabajador estuvo prestando sus servicios con contratos indefinidos en el mismo puesto de trabajo para empresas que contrataron sus servicios para la principal KADEM, desde 14/05/05 a 26/10/15, y ello sin solución de continuidad. No existen elementos para concluir que haya encadenamiento de contratos temporales, por lo que no se puede aplicar la teoría de la unidad esencial del vínculo y por otro, que exista una subrogación de cada una de las empleadoras en las relaciones laborales de la anterior, pues tanto Pucofax S.L, como SERVIMAX SERVICIOS GENERALES, disponían a fecha de la extinción contractual de convenio propio de empresa, sin que los mismos contuviera cláusula de subrogación-.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en un único motivo, denunciando infracción del art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ), e insistiendo en que le corresponde la antigüedad del primer contrato y por tanto una mayor indemnización.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 (Rec 1741/13 ) que confirma la estimación parcial de la demanda, declarando el despido improcedente con condena a Seguriber Servicios Integrales SL a las consecuencias inherentes en aplicación de la sucesión de plantilla. Consta que el trabajador prestó servicios para Star Servicios Auxiliares SL con categoría de auxiliar de servicios. La empresa tenía suscrito un contrato de servicios con Centros Comerciales Carrefour SA, que afectaba a un total de 71 centros en todo el territorio nacional y cuyo objeto era un servicio auxiliar en las instalaciones de Carrefour. El día 25/1/2012 Star Servicios comunica al actor que con efectos del 1/2/2012 se cancelará el contrato de arrendamiento de servicios con Carrefour, por lo que a partir de esa fecha el trabajador será subrogado por la nueva adjudicataria Seguriber Servicios Integrales, S.L. que es la empresa a quien se adjudica el servicio. El día 31/1/2012 Seguriber envía a Star una comunicación en la que le manifiesta que no procede la aplicación del art. 44 del ET sobre sucesión de empresa y que no puede hacerse cargo de la subrogación pretendida. La empresa entrante, a raíz de la adjudicación del servicio inició un proceso de selección para la contratación de personal, a través de los medios habituales seguidos por esta empresa, y así, respecto de los centros de la Comunidad de Madrid, y que prestaban servicios con Star, fueron contratados ex novo 111 trabajadores de 136. El actor, ante la negativa de Seguriber a la continuidad de la prestación de servicios demanda por despido.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitas y el alcance de los debates jurídicos suscitados.
En la sentencia de contraste se analiza, en el marco del ejercicio de una acción de despido, la posible existencia de un supuesto de sucesión empresarial en los términos del art. 44 ET en su vertiente específica de sucesión de plantilla, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. En este supuesto, la empresa saliente tenía suscrito un contrato para prestar servicios auxiliares (información y atención al cliente a la entrada al hipermercado, custodia de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, control de entradas y orientación de clientes etc. etc.) afectando a un total de 71 centros en todo el territorio nacional y la nueva contratista se ha hecho cargo de una parte cuantitativamente importante de los trabajadores. En particular, la nueva contratista, y para la prestación de idénticos servicios ha contratado con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid con un nuevo contrato, sin reconocerles antigüedad alguna y abonándoles un salario inferior al que cobraban. Por tanto se ha producido una sucesión en la actividad de prestación de los mismos servicios auxiliares en determinados hipermercados y la empresa entrante ha asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por 100) de la anterior, trabajadores a quienes ha empleado en los mismos hipermercados en los que venía trabajando, sin que la nueva empleadora, aparte de algún trabajador propio, haya aportado elementos materiales que fuesen necesarios para el desarrollo de la actividad, lo que evidencia que lo esencial para los "servicios auxiliares" que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta. Cumpliéndose según la Sala, los requisitos formales para entender que nos encontramos ante una verdadera "sucesión de plantilla", lo que lleva a condenar a la empresa entrante a las consecuencias del despido improcedente.
Nada semejante acontece en la recurrida, en la que la cuestión se centra en determinar la antigüedad del trabajador a los efectos de fijar la indemnización por despido improcedente. Consta que el demandante ha prestado servicios en el centro de trabajo de la empresa cliente a través de distintas empresas de servicios dedicadas a la actividad de otras actividades de apoyo a las empresas, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Control. El trabajador pretende una antigüedad coincidente con la del primer contrato, en aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo y por la existencia de sucesivas subrogaciones entre las empresas contratistas, según lo dispuesto en el convenio de seguridad privada. Ahora bien, la sentencia sostiene que no es de aplicación la teoría de la unidad esencial del vínculo, en cuanto que está diseñada para los supuestos de sucesión de contratos temporales y en el caso no constan en autos contratos de duración determinada resultando probado que el trabajador estuvo prestando sus servicios con contratos indefinidos en el mismo puesto de trabajo para empresas que contrataron sus servicios para la principal, desde 14/05/05 a 26/10/15, y ello sin solución de continuidad. Por lo que se refiere a la cláusula de subrogación establecida en el art 14 del Convenio Estatal de Empresa de Seguridad se estima que hubo subrogación entre la empresa empleadora a fecha del despido en relación la anterior empresa, habiendo ingresando en esta última el trabajador el 19/09/11. Sin embargo, se desestima subrogación de cada una de las otras empleadoras en las relaciones laborales de la anterior, porque disponían a fecha de la extinción contractual de convenio propio de empresa, sin que los mismos contuviera cláusula de subrogación.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Fina Méndez Higuero, en nombre y representación de D. David contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 7019/16 , interpuesto por ESC Servicios Generales SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Tarragona de fecha 7 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 1048/15 seguido a instancia de D. David contra ESC Servicios Generales SL y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
