SAP Asturias 126/2017, 24 de Marzo de 2017

PonenteFRANCISCO TUERO ALLER
ECLIES:APO:2017:741
Número de Recurso87/2017
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución126/2017
Fecha de Resolución24 de Marzo de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00126/2017

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 de OVIEDO

N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3

- Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

PBD

N.I.G. 33044 42 1 2016 0005933

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2017

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000538 /2016

Recurrente: Narciso

Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ

Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO

Recurrido: LIBERBANK S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA

Abogado: VICTOR COBIAN REGALES

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 87/2017

NÚMERO 126

En OVIEDO, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 87/2017, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 538/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo, promovido por DON Narciso, demandante en primera instancia, contra LIBERBANK S.A., demandada en primera instancia, y también apelante vía impugnación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Pérez Bayón, en la representación de autos, contra Liberbank, SA:

  1. Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por las partes el 30 de octubre de 2006.

    A.- Cláusula quinta B: serán de cuenta del prestatario todos los gastos futuros, o pendientes de pago por aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos del otorgamiento de la carta de pago.

    B- Cláusula quinta D: serán de cuenta del prestatario todos los gastos futuros, o pendientes de pago por gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad.

  2. Se condena a la demandada a reintegrar al demandante las cantidades satisfechas por éste en aplicación de las cláusulas anuladas, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia.

    Se desestima la demanda en lo restante, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas".- SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de marzo de dos mil diecisiete.- TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

D. Narciso, que suscribió con fecha 30 de octubre de 2006 un préstamo hipotecario con destino a la adquisición de vivienda habitual con la aquí demandada, Liberbank, S.A. (entonces Caja de Ahorros de Asturias), interpuso la presente demanda a fin de que se declarase la nulidad por abusivos de diversos apartados de la cláusula quinta del citado contrato, referida a los gastos. Más concretamente los siguientes: 1) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; 2) la inclusión expresa que se hace entre ellos, de los de la "primera copia de la escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones", así como "las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago"; 3) los "impuestos de esta operación"; y 4) los "gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos".

Solicita también la restitución de las cantidades que se derive de esa nulidad, fundando sus peticiones en la normativa de protección de los consumidores y en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Liberbank se opuso a esas pretensiones. El juzgador de instancia, tras un minucioso análisis de la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo, así como de la normativa aplicable al caso, acogió la petición de nulidad sólo en parte, pues la desestimó respecto a la repercusión al cliente de los tributos del contrato de préstamo hipotecario. Frente a dicha decisión interpuso recurso de apelación el demandante, a fin de lograr la total estimación de sus pretensiones, mientras que Liberbank formuló impugnación respecto a todo aquello que le resultaba desfavorable, de tal forma que las cuestiones objeto de controversia se reproducen en toda su amplitud en esta segunda instancia.

SEGUNDO

Comenzando por el estudio del recurso principal, no es objeto de discusión ni la condición de consumidor del demandante, ni la calificación de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa. El único testigo llamado al proceso, el empleado de Liberbank, ya jubilado, que intervino en el contrato, admitió que, aunque no se acordaba de esta operación, la repercusión de los gastos no era nunca objeto de negociación con los clientes.

Ahora bien, esas dos circunstancias no suponen que deba acordarse sin más su nulidad pues las condiciones generales de la contratación son, en principio, válidas. Respecto a que sea el prestatario hipotecante quien deba hacerse cargo de los tributos que genere ese préstamo hipotecario ("de esta operación" se dice), debe ponerse de relieve que, en realidad, la única carga impositiva a satisfacer era la correspondiente al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados: ésta es la única que acredita haber abonado el demandante en los ya más de 10 años transcurridos desde entonces, y ni siquiera llega a apuntar qué otro tributo, real o potencial, pudiera generar tal contrato.

Esta consideración lleva a rechazar el principal motivo del recurso, basada en la generalidad, indeterminación y vocación omnicomprensiva de la cláusula, que se extendería a cualquier clase de tributo, presente o futuro, y lo imputa al prestatario, sin distinción alguna. Efectivamente, habría que admitir esa abusividad si la cláusula se refiriera a un indeterminado número de tributos, de tal modo que permitiera incluir en su dicción diferentes cargas fiscales y, con ello, eludir los deberes que en esta esfera corresponden al empresario. Pero, por un lado, su ámbito está limitado objetivamente a los tributos derivados "de esta operación", lo que excluye otros que pudieran surgir en el futuro con relación a otras actuaciones aunque se derivasen o tuvieran su antecedente en este préstamo hipotecario. Y, por otro, como se ha dicho, sólo es uno el impuesto que lo grava, de tal suerte que basta la sola interpretación lógica de esa cláusula, de acuerdo con su finalidad y en el contexto en el que está incluida ( arts. 1281, 1284, 1285 y 1286 y concordantes del

C.C .), para entender cual es su único objeto. Interpretación que no puede confundirse con la moderación de una cláusula abusiva, prohibida por la jurisprudencia, ya pacífica, del TJUE, y actualmente por el art. 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .

TERCERO

Comparte esta Sala los claros y exhaustivos razonamientos de la sentencia de primer grado sobre este apartado de los gastos, por otro lado coincidentes en sus conclusiones con otras resoluciones dictadas por esta misma Audiencia (así, sentencias de la Sección Sexta de 25 de noviembre de 2016 y 27 de Enero de 2017 -ésta declara la nulidad pero por razón de su indeterminación -, y de la Sección Quinta de 1 de Febrero de 2017 ), que terminan señalando que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatariohipotecante. Así se desprende de los arts. 8 y 15 de la Ley sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 68 de su Reglamento, de los que resulta que en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria el abono del impuesto incumbe al prestatario. Así lo ha venido entendiendo reiteradamente la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de marzo y 31 de octubre de 2006 y las numerosas que en ellas se citan), que, partiendo de la unidad del hecho imponible, argumenta que el término de "adquirente del bien o derecho" (utilizado en el art. 29 de la Ley y 68 del Reglamento, al que alude la sentencia del T.S. de 23 de diciembre de 2015 ), ha de entenderse referido al derecho derivado del préstamo reflejado en el documento notarial; y que el único sujeto pasivo posible es el prestatario. En el mismo sentido se han pronunciado más recientemente las sentencias de 30 de julio de 2013 y 9 de junio de 2016 del T.S.J. de...

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