STS 305/2017, 5 de Abril de 2017

Con fecha 23 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- D. Jose Pedro , con NIE nº NUM000 , tenía reconocida la prestación por desempleo de nivel contributivo por Resolución de 28 de marzo de 2009, que percibió desde el 28 de marzo de 2009 hasta el 26 de mayo de 2012.

2º .- Consta acreditado que con fecha de 23 de julio de 2011 el actor viajó a Moldavia, regresando a España el 3 de septiembre de 2011, sin solicitar autorización.

3º.- El Servicio Público de Empleo Estatal por Resolución de 26 de septiembre de 2012, publicada en el BOR de 19 de julio de 2013 y en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento de Villamediana de Iregua durante 15 días, acordó extinguir la prestación contributiva por desempleo desde el día 23 de julio de 2011, declarando la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía total de 7.079,74 euros, correspondiente al periodo del 23 de julio de 2011 al 26 de mayo de 2012. En dicha resolución se indicaba al actor que el plazo para la interposición de reclamación previa era de 30 días desde su notificación.

4º .- Con fecha de 25 de febrero de 2014 se envía el expediente a Recaudación ejecutiva, dictándose providencia de apremio por la Dirección Provincial de la TGSS, y con fecha de 10 de abril de 2014 el actor presentó ante la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de La Rioja un escrito de reclamación previa contra la resolución de fecha de 26 de septiembre de 2012, que fue desestimada por Resolución del Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha de 16 de mayo de 2014; interponiéndose posteriormente demanda

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Pedro frente al Servicio Público de Empleo Estatal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Revocar parcialmente la Resolución dictada por el Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fechas de 26 de septiembre de 2012; y dejar sin efecto la extinción de la prestación de desempleo acordada en las mismas en lo que exceda del periodo de prestaciones comprendido entre el 23 de julio de 2011 y el 3 de septiembre de 2011, manteniendo la suspensión de la misma durante el periodo de ausencia de España del actor. 2. Declarar el derecho del actor a seguir percibiendo la prestación en los meses anteriores y posteriores a esas fechas hasta su extinción por causa legal. 3. Condenar al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2016 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta el siguiente fallo: «Que DESESTIMANDO el Recurso de Suplicación interpuesto por la letrada Habilitada de la Abogacía del Estado Sra. Miguel Manzanares en representación de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño con fecha 23 de noviembre de 2015 , en Autos nº 472/2014 seguidos contra dicha parte por D. Jose Pedro , representado por el letrado Sr. Velasco García, en materia de prestación por desempleo, debemos CONFIRMARLA . Sin imposición de las costas causadas».

Por la representación letrada del SPEE se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 29 de marzo de 2016. Se elige como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 17 de diciembre de 2013 (RSU 3200/2011 ). El recurso se funda en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 224.1 y 2, en relación con el artículo 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), por infracción del ordenamiento jurídico integrado por las normas reguladoras de la percepción de la prestación por desempleo y que pueden sintetizarse en el artículo 71.1 y 2 de la LRJS , en relación con el artículo 213.1 de la LGSS , entonces vigente.

Con fecha 16 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. - La cuestión que se debate en las presentes actuaciones es la relativa a la validez de reclamación previa presentada en fecha 10 de abril de 2014, frente a resolución administrativa de 26 de septiembre de 2012 en la que se declara la extinción de las prestaciones por desempleo y la naturaleza indebida de las prestaciones percibidas por el actor desde 23/7/2011 a 26/5/2012, al haberse ausentado del territorio nacional sin notificación ni autorización oficiales por un periodo de 42 días, desde el 23 de julio a 3 de septiembre de 2011.

2. - La sentencia recurrida en casación unificadora del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 3 de marzo de 2016, rec. 47/2016 , confirmó la de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Logroño de 23 de noviembre de 2015, autos 472/2014, que había estimado la demanda interpuesta y dejado sin efecto la indicada resolución administrativa.

   Considera la sentencia recurrida que la reclamación previa interpuesta de forma tardía no impide el ejercicio de la acción judicial posterior, y que el abandono del territorio español por un periodo superior a 15 días inferior a 90 días sin haberlo notificado y careciendo de autorización previa, no debe producir la extinción de la prestación, sino la suspensión de la misma por el tiempo en que estuvo fuera del territorio nacional.

   3 .-La decisión se recurre por el SPEE, que invoca como sentencia de contraste la de la Sala Social del TSJ de Galicia de 17 de diciembre de 2013, rec. 3200/2011 , y denuncia infracción del art. 71. 1 y 2 LRJS , en relación con el art. 213.1º LGSS , en la redacción vigente a los efectos de este litigio.

4. - En atención a los hechos, pretensiones y cuestiones jurídicas debatidas en uno y otro caso, debe concluirse forzosamente la existencia de contradicción en los términos exigidos por el art. 219 LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

   En la decisión referencial: a) se trata igualmente de resolución administrativa que suspende el derecho a la prestación de desempleo y declara indebidas las cantidades percibidas durante el periodo de referencia, al haber dejado de reunirse los requisitos necesarios para su percepción; b) asimismo había alcanzado firmeza la decisión administrativa, por ausencia de reclamación previa en tiempo y forma; c) se combate la misma en posterior procedimiento, con ocasión de que la entidad gestora hiciese efectiva la referida resolución con la cuantificación de las prestaciones indebidamente percibidas; c) la decisión de contraste no admite que pueda cuestionarse ahora la resolución administrativa que acordaba la suspensión de la percepción del subsidio.

5. - Es innegable la existencia de contradicción, puesto que en ambos casos: a) se trata de percepciones por desempleo declaradas indebidas; b) las correspondientes resoluciones administrativas declaratorias adquirieron firmeza por no ser recurridas en el plazo previsto en el art. 71 LJS; c) en los dos supuestos, la resolución administrativa se combate más tarde, en posterior procedimiento judicial; y d) las respectivas sentencias que pusieron fin al trámite llegan a opuesta decisión en torno a la viabilidad de la extemporánea reclamación, pues en tanto que le atribuye plena eficacia la decisión hoy recurrida, por el contrario la aportada por el recurrente SPEE entiende -como vimos- que la firmeza de la resolución administrativa la hace inatacable.

1. - La resolución del asunto exige partir de lo que dispone el art. 71. 4º LRJS : " Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma".

Para delimitar a sus justos términos el alcance de este precepto, es necesario exponer unas consideraciones previas en orden a establecer la verdadera naturaleza jurídica de la actuación del SPEE en esta materia, de lo que va a depender la posibilidad de rehabilitar la reclamación previa caducada que esa disposición legal concede.

2. - Los arts. 212 y 213 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, (que se corresponden con los arts. 271 y 272 del vigente texto refundido LGSS ), establecen las diferentes causas de suspensión y extinción del derecho a las prestaciones de desempleo, y en ambos casos incluyen como una de tales causas la imposición de la sanción de extinción o suspensión de la prestación en los términos establecidos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En concreto, el art. 212. 1º en su letra a ) contempla la suspensión, durante el periodo que corresponda por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los términos establecidos en la LISOS; y el art. 213 .1º en la letra b ) que impone la extinción por la imposición de sanción en los términos previstos en la LISOS.

Junto a esta específica causa de naturaleza estrictamente sancionatoria, los antedichos preceptos de la LGSS establecen un listado de otros posibles motivos de suspensión o extinción de la prestación de carácter puramente prestacional y referidos a la dinámica aplicable al mantenimiento del derecho, en razón de las circunstancias concurrentes en el beneficiario y la modalidad, contributivo o asistencial, de la prestación.

Por este motivo, la resolución del SPEE que acuerde la extinción o la suspensión de la prestación puede sustentarse en el ámbito prestacional del régimen jurídico regulador del desempleo, o entrar en el territorio del derecho sancionador para pasar a regirse por el régimen de aplicación en esta materia.

Cuando la prestación de desempleo se suspende o extingue por concurrir causas legales de incompatibilidad o cualquiera de los supuestos que contemplan a tal efecto los referidos preceptos de la LGSS, desde la perspectiva puramente prestacional de la dinámica del derecho, resultará sin duda aplicable aquella regla del art. 71.4 LRJS en la medida en que estaríamos ante la modificación de los términos en los que había sido inicialmente reconocido.

Esto exige que el interesado no haya incurrido en una falta a la que pueda aparejarse la sanción de suspensión o extinción de la prestación, es decir, que haya notificado debidamente a la entidad gestora la concurrencia de cualquiera de las causas que legalmente dan lugar a la suspensión, extinción o modificación de la prestación de desempleo, en cuyo caso la actuación del SPEE se circunscribiría al ámbito estrictamente prestacional en la gestión ordinaria de la dinámica del derecho, mediante la adopción de la oportuna resolución, modificativa, extintiva o suspensiva de la prestación, en razón de los efectos legales que deba desplegar la concurrencia de la causa debidamente notificada por el beneficiario, que podrá hacer uso de la posibilidad de rehabilitar la reclamación previa caducada en tanto no haya prescrito su derecho, instando la revisión de la resolución que inicialmente no hubiere impugnado en plazo.

Pero si lo que sucede es que el beneficiario no ha puesto en conocimiento del SPEE la concurrencia de una causa de suspensión o extinción de la prestación de desempleo, y ha incurrido con ello en la comisión de la infracción grave prevista en el art. 25. 3 de la LISOS , (no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción), la resolución sancionatoria que al efecto se dicte en aplicación del art. 47 b) de esa misma norma (que castiga esa infracción con la extinción de la prestación de desempleo), habrá recaído extramuros del ámbito prestacional y se enmarca dentro del territorio jurídico sancionador para el que no resulta de aplicación aquella extraordinaria previsión del art. 71.4 LRJS .

Es evidente que cualquier resolución en la que se imponga la sanción de suspensión o extinción de la prestación de desempleo supone, sin duda, una modificación de la situación jurídica anterior que surge con el inicial reconocimiento del derecho a la prestación.

Pero no por ello se desvirtúa el sentido y la naturaleza jurídica de lo prevenido en art. 71.4 LRJS , cuando se refiere al reconocimiento inicial "o la modificación " de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, en referencia el ámbito estrictamente prestacional y a la dinámica en la que se desenvuelve el derecho.

El fundamento que justifica la excepcional posibilidad que concede este precepto para rehabilitar la reclamación previa caducada y la revisión de la resolución que adquirió firmeza, encuentra su razón de ser en la consideración estrictamente prestacional de la situación jurídica generada por la inicial pasividad del beneficiario, que mantiene vigente el derecho no prescrito a reclamar la prestación indebidamente suspendida, extinguida o modificada.

Lo que es distinto a la aplicación del régimen sancionador previsto en la LISOS, que no está vinculado a la dinámica prestacional del derecho y en cuyo ámbito no tiene cabida la singular posibilidad del art. 71. 4 LRJS .

1. - Ha tenido ya ocasión esta Sala de pronunciarse en fecha reciente sobre la misma cuestión, en nuestra STS de 21 de marzo de 2017, rcud.3810/2015 .

Tal y como en la misma se explica, la previsión del art. 71.4 LRJS , " únicamente se refiere al reconocimiento/denegación -inicial o rectificador- de prestaciones; y tal acto administrativo -añadimos ahora- por definición tienen la proyección de futuro que corresponde a los derechos de tracto sucesivo, de manera que la tardía reclamación perjudicaría exclusivamente a devengos pasados [en los términos que determinan los arts. 43 LGSS / 94 y 53 LGSS /2015] y dejaría incólumes los posteriores a la extemporánea solicitud."

Pero el supuesto ahora debatido no se ajusta a tales consideraciones, pues no se trata de una reclamación frente a la denegación del derecho a prestaciones [hipótesis -como dijimos- propia del art. 71.4 LJS], sino de impugnar una decisión administrativa sancionadora, y aunque si bien en la resolución de la cuestión de fondo -con la complejidad derivada de la existencia de dos bloques reguladores- la Sala se ha inclinado en doctrina previa por el tratamiento de la materia desde la perspectiva prestacional y no en el marco de la sancionadora (así, SSTS SG 21/04/15 -rcud 3266/13 -; 26/05/15 -rcud 1982/14 -; 29/06/15 -rcud 2896/14 -; 27/01/156 -rcud 3856/14 -; y 02/03/16 -rcud 1006/15 -), no lo es menos que la aplicación del consiguiente bloque normativo -prestacional- para nada significa que en supuesto debatido estemos en presencia del ya referido «reconocimiento/denegación -inicial o rectificador- de prestaciones», ni tampoco -tan siquiera- «modificación» de la misma, sino que el mismo persiste en su cualidad de simple determinación de las consecuencias -no favorables para el beneficiario- que han de anudarse a una específica infracción legal en materia de prestaciones ya reconocidas por desempleo, e incluso -este es el caso- con exclusiva proyección respecto de derechos ya devengados. Así las cosas, aplicar nuestra referida interpretación del art. 71.4 LJS a un supuesto como el ahora examinado, no sólo forzaría la doctrina tradicional y aún vigente arriba expuesta, sino que desbordaría el marco natural de la excepción de que tratamos, con desatención de su finalidad [limitar el perjuicio causado por la «firmeza» a prestaciones devengadas, sin alcanzar a las futuras] y paralela conculcación del mandato general del apartado «2» del mismo precepto; sin que tampoco podamos perder de vista -como se ha destacado en la doctrina ya citada- que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica [ art. 9.3 CE ], al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]".

2. - Tal y como es el caso de autos, en el que el SPEE ya notificó al actor la propuesta de extinción de la prestación de desempleo con fundamento en la comisión de una falta grave del art. 25.3º LISOS , por no haber comunicado su salida al extranjero por un periodo superior a 15 días e inferior a 90 que daba lugar a la suspensión de la prestación, lo que lleva aparejada la sanción de extinción de la prestación conforme al art. 47 de esa misma norma legal, en la remisión que hace el art. 213 LGSS .

Con ese fundamento se dicta la posterior resolución de extinción de la prestación que no fue impugnada en plazo, lo que impide cuestionar su firmeza cuando han transcurrido diecisiete meses desde su fecha.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar , oído el Ministerio Fiscal, que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que - en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas, ex art. 235.1 LRJS .