ATS, 21 de Marzo de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:3806A |
| Número de Recurso | 2365/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2014 , en el procedimiento n.º 913/2011 seguido a instancia de D. Segundo contra Áridos y Reforestación SA, Construcciones Asfaltos y Control SL, Alameda Obras Públicas y Transportes SL y Suministros de Hormigones Asfálticos SA, sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 28 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada y aclarando error aritmético de la misma.
Por escrito de fecha 18 de abril de 2016, se formalizó por el letrado D. Francisco José Villanueva García en nombre y representación de Áridos y Reforestación SA, Construcciones Asfaltos y Control SL, Alameda Obras Públicas y Transportes SL y Suministros de Hormigones Asfálticos SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Rafael Gamarra Megías.
Esta Sala, por providencia de 1 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla) de 28 de enero de 2016, Rec. 466/15 , recaída en procedimiento por cantidad y en el que se ha debido dilucidar, principalmente, la compensación y absorción del plus de polivalencia. El actor ha venido prestando servicios para las codemandadas con la categoría profesional de conductor Oficial 1º, siendo despedido por causas objetivas el 25-3-11, y suscribiendo un documento de saldo y finiquito en los términos que allí se detallan. En fecha 17 de diciembre de 2010 se dictó por sentencia por el Juzgado de lo Social, en procedimiento de conflicto colectivo, por el que se declaró que las demandadas, integradas en el grupo Sando, se dedican a la actividad de extracción y transporte de áridos, siendo aplicable a las mismas el Convenio Colectivo de la Construcción. El 23 de julio de 2008 se alcanzó un acuerdo en el SERCLA, en conflicto promovido por CC.OO frente a las empresas ahora demandadas por el que se acordó la creación de un complemento salarial de carácter funcional por efectuar prestación laboral en funciones polivalentes en distintos puestos o categorías y en concreto, como coductor y actividades en dumpler, pala y cometidos auxiliares o complementarios de los anteriores que quedó fijado en 300 euros a percibir por varios trabajadores, entre los que se encuentra el actor. En la demanda rectora de autos el actor interesa diferencias retributivas derivadas de la aplicación a la relación laboral de Convenio Colectivo de la Construcción de Sevilla, siendo estimada parcialmente su pretensión por la decisión judicial de instancia. La sala de suplicación entiende que no concurre el requisito de la homogeneidad para que pueda operar la compensación, toda vez que los incrementos a compensar serían los derivados del superior salario fijado en el Convenio Colectivo y que retribuye trabajo efectivo o los periodos de descanso computables como de trabajo, y el denominado plus de polivalencia retribuye la realización de las tareas por el trabajador en distintas funciones.
Disconforme Áridos y Reforestación, SL, Construcciones Asfaltos y Control, SL, Alameda, Obras Públicas y Transportes SL, Suministros de Hormigones Asfálticos SA con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 18 de junio de 2014, Rec. 1403/13 . En ella se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la sentencia de instancia desestimatoria de su demanda de cantidad. Consta que el trabajador es oficial de primera y trabaja para dicha empresa con el salario que se deduce del relato fáctico. Se hace referencia igualmente al Acuerdo de 23- 7-08 y a la sentencia derivada del conflicto colectivo que declaró aplicable a la empresa el Convenio Colectivo de la Construcción. Consta igualmente que el trabajador fue despedido por causas objetivas el 25-3-11. La sala de segundo grado argumenta, respecto del plus de polivalencia, que tiene carácter salarial, es ajeno al Convenio Colectivo de la Construcción pero no se acredita que sea un complemento de carácter personal otorgado al actor, sino que es el resultado de un pacto alcanzado entre las partes con anterioridad a que se dictase sentencia declarando aplicable el Convenio Colectivo de Construcción, abonándose exclusivamente a los trabajadores con la categoría profesional de conductor, categoría profesional que es ajena al Convenio Colectivo de la Construcción. Dada la naturaleza salarial del mismo y que vino a retribuir única y exclusivamente a los conductores, por la realización de funciones propias de conductor, aunque empleando distintos medios de transporte, se considera que el mismo retribuía la prestación de los servicios propios de la conducción de medios de transporte, por lo que es un concepto compensable con el salario fijado en el Convenio Colectivo de Construcción de Oficial primero.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La aplicación de las anteriores condiciones al supuesto de autos y de acuerdo con la sentencia de esta sala de 12 de julio de 2016, Rec. 1016/15 , que resuelve un supuesto similar nos lleva a la inadmisión del recurso. En efecto, aunque en las dos sentencias comparadas se entra en el debate de si el mencionado complemento de polivalencia es o no compensable o absorbible, con soluciones contradictorias -lo niega la sentencia recurrida y lo admite la de contraste-, sin embargo en este caso la discrepancia se reduce a una contradicción abstracta de doctrinas que, con arreglo a nuestra reiterada jurisprudencia, no justifica por si sola la contradicción en sentido legal. Y es que el verdadero núcleo de contradicción y la razón de decidir no gravitó -o no dependió solamente- de que tuviese o no naturaleza compensatoria, sino de un dato particular sobre quien acreditaba el derecho a devengarlo -circunstancia que se declara concurrente en la sentencia recurrida y no consta en la de contraste-.
Si el plus de polivalencia retribuye la realización de funciones polivalentes en distintos puestos o categorías, en concreto a los conductores -sea de camiones, Dumper, Pala, etc.- categoría profesional ésta ajena al convenio de la construcción, es lógico que la sentencia recurrida se pregunte a continuación sobre si era o no absorbible y compensable con las retribuciones superiores establecidas en el convenio de la construcción y, aplicando el criterio de que no era compensable, condene a las diferencias derivadas de su falta de abono por la empresa. Pero en la de contraste no consta que el trabajador esté en las mismas condiciones -figura como "Oficial primera" -no como conductor- y no se dice que fuese incluido entre los perceptores del indicado plus, aunque de hecho lo haya percibido, y por ello la sentencia le niega las diferencias derivadas de su no abono -se las reconoce sólo por otros conceptos de pago periódico mensual y por pagas extraordinarias-; de modo que no se lo niega en función de que sea o no absorbible sino, fundamentalmente, porque a un oficial primera -no conductor- le corresponde el salario establecido a tal categoría en el convenio de la construcción y no el complemento de polivalencia exclusivo de los conductores.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco José Villanueva García, en nombre y representación de Áridos y Reforestación SA, Construcciones Asfaltos y Control SL, Alameda Obras Públicas y Transportes SL y Suministros de Hormigones Asfálticos SA, representado en esta instancia por el procurador D. Rafael Gamarra Megías, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 28 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 466/2015 , interpuesto por Áridos y Reforestación SA, Construcciones Asfaltos y Control SL, Alameda Obras Públicas y Transportes SL y Suministros de Hormigones Asfálticos SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Sevilla de fecha 26 de febrero de 2014 , en el procedimiento n.º 913/2011 seguido a instancia de D. Segundo contra Áridos y Reforestación SA, Construcciones Asfaltos y Control SL, Alameda Obras Públicas y Transportes SL y Suministros de Hormigones Asfálticos SA, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
