ATS, 29 de Marzo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 705/14 seguido a instancia de D. Casiano contra ENTELGY IBAI CONSULTING, S.A.U. y FOGASA, sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 24 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de julio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Pablo Jaquete Lomba en nombre y representación de ENTELGY IBAI CONSULTING, SAU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de mayo de 2016 (Rec1022/16 ) confirmatoria de la de instancia que con estimación parcial de la demanda condena a ENTELGY IBAI CONSULTING SAU a abonar al actor la cantidad total de 16.139,23 euros, por diferencias salariales resultantes de la aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia, desde el 1-2-2011 al 11-1-2013, correspondientes a la categoría profesional, mejora voluntaria, antigüedad.

El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada ENTELGY IBAI CONSULTING SAU, con antigüedad desde el 1-3-2010, categoría profesional de Técnico de Soporte, hasta el 11-1-2013, fecha en la que fue despedido de la empresa, despido que fue reconocido como improcedente. La empresa había venido aplicando el Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado, (BOE de 4-4-2009). En fecha 8-11-2012 la Confederación Sindical de ELA junto con los delegados de ELA en el comité de empresa interpusieron demanda de conflicto colectivo, que fue desestimada. Recurrida la sentencia por la parte actora, la Sala de lo Social del TSJPV, en sentencia de 26-3- 2013, declaró que el Convenio Colectivo de aplicación a las relaciones laborales de esta empresa y sus trabajadores era el de Oficinas y Despachos de Bizkaia. Frente a la citada sentencia, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, que fue desestimado por Auto de fecha 9-1-2014 . Por ello, a raíz de la sentencia de conflicto colectivo la empresa se encuentra dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo provincial de "Oficinas y Despachos de Bizkaia" para los años 2009- 2010-2011-2012, y su revisión salarial publicada en el BOB de 23-febrero 2012, para el año 2012, convenio colectivo que resulta de aplicación hasta el 31-12-2014. El actor realiza las funciones de Operador de ordenador. La empresa no ha procedido a regularizar las nóminas del periodo afectado por la mencionada sentencia de conflicto colectivo, es decir, desde el mes de febrero de 2011 a la fecha de la extinción de la relación laboral el 11 de enero de 2013 .

La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante en reclamación de diferencias correspondientes a la categoría profesional, mejora voluntaria, antigüedad y otras, referidas a la aplicación exigible del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos provincial y no el estatal sobre Consultoras, para lo que desestima la excepción de prescripción opuesta por la empresarial y cuantifica finalmente las diferencias en 16.139,23 euros. La Sala de suplicación, da respuesta a las diversas cuestiones suscitadas a través de dos motivos de nulidad, seis de revisión fáctica y finalmente tres jurídicos, que son todos ellos desestimados.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en 5 motivos en preparación y que en formalización reduce a cuatro. En el recurso, motivos primero y segundo, solicita la declaración de nulidad y reposición de las actuaciones al momento anterior a la citación al acto de juicio o subsidiariamente al momento de dictarse sentencia de suplicación. Y en segundo lugar se reduzcan las cantidades objeto de condena en los términos expuestos para cada uno de los cuestiones.

1. - Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) El primer motivo, se plantea en relación con la inadmisión de la suspensión de la vista solicitada por la demandada, alegando que existía justa causa puesto que se había solicitado la acumulación a un procedimiento anterior que afectaba a 17 trabajadores en idénticas situaciones y que estaba pendiente de resolverse por el juzgado competente.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 10 de diciembre de 2009 (rec 1274/09 ) que con estimación del recurso de suplicación, anula lo actuado desde la providencia de fecha 12/11/2.008, con reposición al momento inmediatamente anterior a fin de que la Magistrada a quo convoque de nuevo a las partes a los actos de conciliación y juicio oral y ello al considerar que concurrían los requisitos precisos para proceder a la suspensión, no acordada y que tal denegación situó a dicha parte en indefensión.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho en relación con la cuestión procesal planteada, tal y como exige al art 219 LRJS . Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11/03/2015.-R. 1797/14 ).

      En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada. Por todas, STS 30/12/2013 (R. 930/2013 ) y las que en ella se citan.

   3. En la sentencia de contraste, la parte había solicitado la suspensión de la vista oral por ocasión de la coincidencia horaria con otro señalamiento del mismo Letrado en distinto Juzgado y lugar (Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva), que había sido asignado con carácter previo. En este caso consta que la suspensión fue solicitada con la debida antelación, dentro del plazo de los tres días hábiles siguientes de recibir la citación para el acto del juicio y fue debidamente justificada, ya que se trataba de una coincidencia horaria con otro juicio a una distancia suficientemente larga como para presumir razonablemente la imposibilidad de estar en ambos lugares en las horas señaladas (Málaga y Huelva), y suficientemente acreditada, pues se aportó la notificación relativa al juicio en Huelva, que había sido señalado con anterioridad, donde asimismo figura el nombre del Letrado en cuestión. Queda acreditado que el señalamiento se refiriere al mismo Letrado, y se formuló la oportuna oposición a dicha denegación a través de recurso de reposición, que consta resuelto el día antes del señalamiento efectuado.

      Nada semejante acontece en la recurrida, en la que la petición de suspensión del acto de la vista va anudada a la solicitud de acumulación de procesos y se alegó la pendencia de juicios conexos. En este caso se da la especial circunstancia de que esta misma pretensión de acumulación ya se efectuó en el Recurso 622/15 y tuvo contestación efectiva en la STJ sentencia de 21-4-15 donde se trató la temática de no aceptación de la acumulación en el procedimiento de reclamación entablado ante el Juzgado de lo Social nº 9 (el de ahora es el nº 8). La sala de suplicación reproduce dicha sentencia y deniega la acumulación al no darse los requisitos necesarios, pues ya se ha celebrado el juicio del Juzgado de lo Social nº 8 el 12-12-14, y no darse la conexión directa dado que la reclamación ante el Juzgado de lo Social nº 8 se refiere a la solicitud de una determinada categoría profesional distinta de la reconocida por la empresa, respecto de unos compañeros trabajadores que sí se mantienen en activo, con unas circunstancias personales y jurídicas diferenciadas que provocan el inicio de procedimientos separados.

3. - A) En el segundo motivo, la empresa denuncia incongruencia omisiva respecto de la litis pendencia alegada, afirmando que se omite cualquier referencia a la misma.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 15 de abril de 2010 (rec 3459/09 ) que anula las actuaciones para que se dicte nueva sentencia en la que se de respuesta a la excepción de litispendencia alegada por el AYUNTAMIENTO DE EL VISO DEL ALCOR. La recurrente planteó la excepción en trámite de conclusiones, y la sentencia de instancia, tras recoger como probado (HP 8º) que el auto por el que el juzgado de lo mercantil acordó la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla de MAVISA que se encontraba en situación de concurso voluntario según auto del mismo juzgado, se encontraba recurrido, no razona en absoluto sobre la excepción alegada, ni siquiera para concluir o no que la alegación fue extemporánea. La alegación de litispendencia también se efectuó por el FOGASA en el mismo tramite de conclusiones, no razonando tampoco la sentencia de instancia acerca de dicha excepción, limitándose en el fallo de la sentencia a no efectuar pronunciamiento sobre el mismo. En estas condiciones, se aprecia en la sentencia de instancia incongruencia omisiva, sin que pueda entenderse que se ha producido una desestimación tacita, porque la motivación de tal presunta desestimación no puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia que se impugna.

   2. Sin embargo, en la recurrida, consta que en el recurso de suplicación se planteó un primer motivo de nulidad alegando indefensión por la celebración del juicio oral ante la falta de suspensión en relación con la solicitud de acumulación, añadiendo que se ve afectada la cosa juzgada, de modo directo, en relación con el art 421 LEC sobre litis pendencia, al estar pendiente la resolución sobre la petición de acumulación. A diferencia de la de contraste, la excepción no se plantea como motivo autónomo y además se ha dado respuesta a la cuestión de forma cumplida como se deduce del anterior motivo puesto que se denegó la pretensión de acumulación.

4. - A) Para la tercera cuestión, relativa a la compensación y absorción y la prohibición de espigueo, argumenta que la sentencia recurrida impide la compensación de una mejora voluntaria al producirse el cambio de convenio de aplicación por sentencia judicial, mientras que la de contraste lo permite haciendo una comparativa de lo percibido en su conjunto.

   Aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 20 de mayo de 2011 (rec 425/11 ) que conoce de una reclamación de cantidad efectuada por un trabajador, por diferencias salariales por diversos conceptos (antigüedad, horas extraordinarias por exceso de jornada, complemento de trabajo y plus transporte). Dichas diferencias traían causa de lo resuelto en la sentencia de la misma Sala de Castilla-La Mancha, de 28/12/2006 -confirmada por esta Sala IV mediante Auto de 18/12/2007 - en la que, estimando demanda de conflicto colectivo, declaraba que el convenio colectivo por el que debían regirse las relaciones laborales en la empresa era el provincial de actividades siderometalúrgicas, en lugar del de comercio que venía aplicándose. En este caso, la Sala de suplicación, entiende, con apoyo en sentencias previas, que se trata de un supuesto especial como consecuencia de la aplicación del nuevo convenio de actividades siderometalúrgicas en cumplimiento de lo resuelto en la sentencia firme de conflicto colectivo y de la adecuación al nuevo cuadro retributivo contemplado en el mismo. Este nuevo sistema retributivo no permite realizar pronunciamientos aislados sobre determinados epígrafes, porque eso daría lugar a la figura del espigueo, lo que impide el percibir determinados conceptos salariales establecidos en el nuevo convenio añadidos a los que se percibían con el anterior. Concluye que la comparación debe efectuarse con todo lo percibido en su conjunto y en cómputo anual, esto es, deben computarse todos los conceptos retributivos percibidos por aplicación del primer convenio, sea cual fuese su naturaleza, y finalmente deniega el derecho del trabajador a su percepción en la totalidad reclamada.

   2. De la comparación efectuada se desprende que nos encontramos ante supuestos que presentan evidentes semejanzas en cuanto en ambos se efectúan reclamaciones de cantidad por diferencias retributivas, con apoyo en una sentencia previa de conflicto colectivo que fija la normativa convencional de implantación, debatiéndose a propósito de si la comparación, a los efectos de la absorción y compensación, debe hacerse sobre todos los conceptos percibidos. Ahora bien, también existen sustanciales diferencias que impiden apreciar la contradicción, y que derivan, principalmente, del diferente contenido y alcance de las previas sentencias dictadas en conflicto colectivo y con arreglo a las cuales se efectúa la reclamación.

   En efecto, en la sentencia de contraste el trabajador había venido percibiendo sus retribuciones con arreglo al convenio colectivo provincial del comercio. En atención al mismo, recibía un denominado plus de productividad ("complemento de trabajo"), de percepción y cuantía variable, vinculado a una futura implantación de un sistema de objetivos. A raíz de la sentencia de 28/12/2006 que declaró que el convenio colectivo aplicable era el del sector de actividad siderometalúrgica, se hizo necesario establecer la tabla de equivalencias de categorías. En este último convenio no existe complemento equiparable, estando integrada la estructura salarial por el salario base, antigüedad, plus convenio y prorrateo de pagas extraordinarias. Todo ello ha provocado que aquel complemento de trabajo del convenio anterior haya quedado absorbido por las superiores retribuciones salariales. Además, se ha procedido a la adecuación y aplicación de un nuevo convenio colectivo cuya estructura salarial difiere del anteriormente aplicable y, no obstante, se supera con ella el salario anterior, pretendiéndose que se mantenga uno de los elementos integrantes de aquella estructura salarial, de modo que venga a sumarse a los que configuran ahora la retribución acorde con la norma convencional, lo que se estima supondría la alteración del equilibrio de esa estructura. En definitiva, lo que se produjo al cambiar el convenio colectivo aplicable como consecuencia de un previo pronunciamiento judicial, fue la sustitución de un sistema retributivo íntegro, que incluía una cierta estructura salarial, por otro. Sin embargo, en la sentencia recurrida, se analizan otras normativas convencionales con contenidos diferentes. En el caso de autos el actor ha venido percibiendo mensualmente, un complemento salarial denominado "mejora voluntaria", cuya cuantía se fijó unilateralmente por parte de la empresa, en los importes que se indican. Se trata de un concepto consolidado no vinculado al convenio. En origen tal concepto se pactó como no absorbible y la mejora lo era en relación al convenio colectivo del metal de Vizcaya, siendo que desde el año 2007 en la empresa ya se aplicaba otro, el de empresas de consultoría y se mantuvo tal mejora sin operar ninguna compensación y absorción. Circunstancias que llevan a calificar como condición más beneficiosa. El art 6 del convenio de oficinas y despachos señala que las mejoras adquiridas se respetaran por lo que se estima que el tenor literal del precepto excluye la posibilidad de operar la compensación y absorción sobre situaciones que pudieran existir cuando se firma el convenio como derechos adquiridos, únicamente atacables mediante la modificación sustancial de condiciones de trabajo. la empresa no ha seguido el procedimiento del art 41 ET para la supresión de la mejora voluntaria.

5. - A) Por lo que se refiere al cuarto motivo - fecha de aplicación del nuevo convenio y periodo de concurrencia- invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de febrero de 2006 (Rec 3067/15 ) que no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes las acciones ejercitadas, los supuestos de hecho y la razón de decidir, en relación con empresas y convenios diferentes.

   La sentencia de contraste estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por INGENIERÍA ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP, SA y con estimación parcial de la demanda de conflicto colectivo interpuesta, declara que a la empresa demandada, en los centros de trabajo de Vizcaya, le resulta de aplicación, a partir del 1/1/2005, el Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos de Vizcaya, (BOE 26/4/2005), y ello en detrimento del convenio colectivo nacional para las empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos aplicado por la demandada. La sentencia sostiene la inclusión de la actividad de la empresa demandada en el ámbito funcional del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Vizcaya para los años 2003-2005 pues así lo dispone expresamente su art 1, rechazando, por otra parte, la concurrencia de convenios pues la vigencia del Convenio Colectivo para las empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos terminó el 31/12/2004, después de su denuncia, una vez finalizado el período pactado de vigencia y de prórroga tácita, y el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos de Vizcaya se suscribió el 7 de febrero de 2005.

   Nada semejante acontece en la recurrida en la que se dirime una acción individual de reclamación de cantidad, a diferencia de la de contraste que se trata de un conflicto colectivo. En el caso de autos se peticionan diferencias correspondientes a la categoría profesional, mejora voluntaria, antigüedad y otras, referidas a la aplicación exigible del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos provincial y no el estatal sobre Consultoras, tal y como se determinó en sentencia previa de conflicto colectivo. La decisión de la sentencia no se fundamenta, a diferencia de la de contraste, ni en el ámbito funcional del convenio ni tampoco en una posible concurrencia de convenios. Hay una inexistencia de concurrencia de los convenios colectivos por falta de vigencia del Convenio afectado. Tomando en consideración las fechas tanto en el momento inicial de la aprobación de ambos convenios colectivos discutibles como en el momento del conflicto, no concurren. Sin embargo, la de contraste, sostiene que es de aplicación el convenio colectivo provincial del sector de Oficinas y Despachos, 2005, pues incluye expresamente en su ámbito de aplicación al personal de las empresas de ingeniería, aparte del de estudios técnicos, frente a los convenios precedentes, que sólo se referían a este último.

6. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, señalando que da por reproducidos los argumentos efectuados en el escrito de preparación y en el de formalización. Por otra parte, las manifestaciones efectuadas en relación con la naturaleza de la mejora voluntaria, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.