ATS 555/2017, 23 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala nº 696/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 654/2013, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Oscar como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de diez euros y al pago de la mitad de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Oscar del delito de falsedad en documento oficial del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Oscar indemnizará a los perjudicados en las cantidades que a continuación se disponen, con el interés legal correspondiente:

1) Jose María , en la cantidad de 23.018, 72 euros.

2) Susana , en la cantidad de 30.030 euros.

3) Juan Pedro , en la cantidad de 16.797 euros.

4) Amparo , en la cantidad de 16.797 euros.

5) Coro , en la cantidad de 17.547 euros.

6) Belarmino , en la cantidad de 17.547 euros.

7) Desiderio , en la cantidad de 5.000 euros.

8) Florentino , en la cantidad de 3.000 euros.

Se decreta el embargo de la cantidad intervenida al acusado para su destino al pago parcial de la responsabilidad civil."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Oscar , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Serrano Iglesias.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 21.5 y 21.6 del Código Penal .

2. - Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse tenido en cuenta las pruebas propuestas por la defensa durante la instrucción.

4. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa, como parte recurrida, Susana , representada por el Procurador de los Tribunales D. Félix Guadalupe Martín, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse tenido en cuenta las pruebas propuestas por la defensa durante la instrucción.

Concretamente denuncia que no se haya investigado a Octavio , a quien el recurrente, desde el inicio de la instrucción, señaló como la persona que le facilitaba los recibos y toda la documentación de los pisos. Tampoco se hizo una averiguación patrimonial del recurrente para demostrar su situación patrimonial y, de este modo, acreditar si hubo lucro o enriquecimiento.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación, pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1.983, de 11 de mayo , 89/1.986, de 1 de julio , 22/1.990, de 15 de febrero , 59/1.991, de 14 de marzo y Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989 , 15 de febrero de 1.990 , 1 de abril de 1.991 , 18 de septiembre de 1.992 , 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( artículo 659 y concordantes de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al artículo 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( artículo 849 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), impugnando la inadmisión.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado artículo 884 5º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. El hecho de que no se haya investigado la existencia de Octavio ni haber comprobado la situación patrimonial del acusado no ha generado indefensión al recurrente.

   Consta que en el acto de la vista declaró un agente de la Guardia Civil que afirmó que no pudo verificarse la existencia de Octavio , dados los escasos datos facilitados por el acusado, por lo que no se pudieron realizar las gestiones que hubieran permitido su identificación. No obstante el Tribunal sostuvo que, aun cuando se tratara de una persona real, que hubiera estado detrás de las fraudulentas actuaciones, no se habría desvirtuado la participación del acusado en los hechos. Puso de manifiesto que, aun cuando Octavio hubiera sido quien le hubiera facilitado los recibos, del informe pericial se desprendió que la autoría de los mismos correspondía al acusado.

   Por tanto consta que se realizó una investigación para intentar identificar a la persona que el acusado designó como el autor de los hechos.

   Por otra parte, acreditar que el recurrente se haya o no enriquecido, no desvirtúa la existencia de los elementos del delito de estafa por el que resulta condenado, tal y como se desarrollará en el Razonamiento Jurídico correspondiente.

   No se ha producido indefensión alguna para el acusado, dada la prueba de la que dispuso el Tribunal.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 21.5 y 21.6 del Código Penal .

Considera que ha reconocido haber participado en los hechos, aun cuando negara haber sido el artífice de los mismos, aceptando haber sido un colaborador o facilitador. Afirmó desde el inicio ser un mero intermediario de Octavio .

Ha procedido a reparar el daño causado. El acusado no se ha enriquecido como consecuencia de los hechos.

Considera que se han producido dilaciones indebidas que no le pueden ser imputadas. Se trata de hechos que se remontan al años 2012 y 2013, las primeras denuncias datan del año 2013 y las últimas del año 2014, se dictó el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en el mes de enero de 2015 y el juicio oral se celebró en septiembre de 2016. Sólo se trata de 8 denunciantes y se han practicado pruebas muy limitadas, por lo que no se trató de una instrucción compleja.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. No consta en los Hechos Probados ningún elemento que permita apreciar las atenuantes solicitadas.

La sentencia recurrida afirmó que el Ministerio Fiscal, en fase de informe, aludió a la conveniencia de que se valorara, al momento de determinar la pena, la reparación parcial del daño efectuado por el acusado que reintegró a algunas de las víctimas la totalidad o parte del dinero que le entregaron. Lo que igualmente realizó la defensa, que también solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal parte de que el total de lo defraudado alcanzó la cantidad de 150.079,72 euros, en tanto que lo restituido por el acusado, únicamente a dos víctimas en su totalidad, y parcialmente a otra, quedando sin reparación alguna siete de los diez perjudicados, alcanzó únicamente la cantidad de 20.343 euros, lo que supone una cantidad cercana al 14% de la totalidad defraudada. Considera que ello no tuvo una relevancia suficiente para apreciar la atenuante de reparación, siquiera como simple, aun cuando tuvo en cuenta este dato al determinar la pena y fijarla dentro del término medio de la mitad inferior.

Esta Sala viene sosteniendo, en cuanto a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , que es una circunstancia de naturaleza predominantemente objetiva que responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima. Así mismo requiere para su estimación dos elementos: el primero de carácter cronológico, por el cual la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio y el segundo de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

En los casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto a la cantidad defraudada. Igualmente se ha de valorar el esfuerzo que se realiza para efectuar la reparación y la capacidad económica del denunciado ( SSTS 30 junio 2003 , 13 mayo 2004 , entre otras). Y en cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico ( STS 1002/2004, de 16 de septiembre ).

De acuerdo con la doctrina citada, dada la entidad de la cantidad reparada, debe ser ratificada la decisión adoptada por la Sala de instancia. La escasa reparación efectuada por el recurrente, ausente en el supuesto de siete de los 10 perjudicados, la convierte en insuficiente para ser merecedora de la atenuación solicitada. No es relevante, en relación con el importante perjuicio total causado, siendo que las cantidades entregadas no guardan una proporción estimable respecto de la cantidad defraudada. En todo caso, el hecho de haber entregado la cantidad indicada fue un factor de individualización de la pena a favor del acusado.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal consideró que tampoco concurren presupuestos para apreciarla, no solo porque la defensa no las ha concretado en momento alguno, sino porque es evidente que nos encontramos ante un procedimiento complejo por su propio objeto, al haber diez perjudicados e integrarse por la acumulación de las denuncias que los mismos fueron presentando y dando lugar a procedimientos penales inicialmente independientes, además de que hubo de practicarse una prueba pericial sobre una extensa documentación. Por lo que teniendo en cuenta que en enero de dos mil catorce todavía consta una las declaraciones que como imputado prestó el acusado respecto de alguna de las denuncias, que en junio del mismo año todavía estaban declarando perjudicados, dictándose el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en el mes de enero de dos mil quince y que el juicio oral se ha celebrado en septiembre de 2016, no considera que se hayan producido dilaciones, sino todo lo contrario.

Hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 CP del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

De acuerdo con la sentencia recurrida, no constan paralizaciones relevantes, siendo apreciable una continuación en el procedimiento, cuya complejidad se explica por el número de perjudicados, la unificación de los diversos procedimientos y la necesidad de practicar periciales para la identificación de la autoría de los documentos.

No es por tanto apreciable la atenuante de dilaciones indebidas en su día propuesta.

Finalmente alega el recurrente que debió estimarse la atenuante de confesión. Sobre ella nada manifiesta la sentencia.

Con respecto a la atenuante de confesión la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que hemos dicho en numerosos precedentes -en la Sentencia del Tribunal Supremo 25/2013, 16 de enero - que la atenuante prevista en el art. 21.4 del Código Penal encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre ). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 695/2016, de 28 de julio , se precisa que es de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la atenuante del artículo 21.4, para el supuesto de la llamada atenuante de confesión tardía. La jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP , en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/02, de 1 de marzo , 25/03, de 16 de enero o 767/08, 18 de noviembre ).

En el presente caso, es cierto que consta que el acusado no negó haber llevado a cabo las actuaciones que se han recogido en los hechos probados, mediante la dinámica allí expuesta. Pero en todo momento desplegó un argumento exculpatorio, aludiendo a una tercera persona, de la que apenas ofreció dato alguno, más allá de su nombre, de quien afirmó que la había conocido tomando un café, y que fue quien le indicó que tenía competencia para otorgar las viviendas y quien le propuso que buscara a personas conocidas para ofrecérselas. Sobre esta persona no aportó más datos que el nombre, lo que determinó una línea de investigación que puso en marcha la policía que finalmente no pudo identificarlo. Por tanto más allá de la incredibilidad que dicha versión ofreció al Tribunal, sus manifestaciones pusieron de manifiesto una actuación que no fue colaborativa para la investigación y que el investigado no asumió su responsabilidad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de ley del artículo. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se ha tenido en cuenta por el Tribunal que las viviendas eran un "chollo" para los compradores y que ninguno de ellos fue a comprobar que fuera cierta la oferta. Todos los denunciantes admitieron una cierta irregularidad en la adquisición de las viviendas, pues se saltaban los procedimientos oficiales. Los recibos eran meras fotocopias, por lo que los denunciantes podrían haberse percatado de ello. Sólo cuando se dieron cuenta del engaño y de la imposibilidad de recuperar su dinero fue cuando denunciaron.

Por todo ello considera que no se dan los elementos del delito de estafa.

A ello añade que ninguno de los compradores necesitaba la vivienda y ninguno ha quedado en una situación precaria. Por lo que no es aplicable el artículo. 250.1.1º del Código Penal .

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. No señala el recurrente ningún documento que pruebe de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. No señala ninguno con eficacia casacional, por ser literosuficiente, por lo que no se demuestra que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

En cualquier caso, en el desarrollo del motivo plantea el recurrente que no se han acreditado los elementos configuradores del delito de estafa. Y añade que podría ser aceptable una falta de protección de los propios denunciantes, que fueron conscientes de la irregularidad de su actuación.

Describen los Hechos Probados de la sentencia recurrida que Oscar había desempeñado, unos veinticinco años antes de estos hechos, el cargo de Concejal de Policía, Protección Civil y Transportes del Ayuntamiento de Colmenar Viejo, siendo posteriormente contratado por la empresa pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, inicialmente denominada Tres Cantos S.A. y posteriormente Arpegio, para realizar la función de vigilante de obras, aunque en la práctica realizaba funciones de ordenanza.

Con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento y haciendo valer sus vínculos laborales con la Comunidad Autónoma de Madrid, durante los años 2012 y 2013, ofreció a diversos conocidos la posibilidad de mediar para conseguirles la supuesta adjudicación de viviendas de dicha Comunidad, integradas en un inmueble ya construido, sin relación alguna con vivienda pública, ubicado en Las Tablas.

De esta forma, en el curso de las distintas reuniones mantenidas con las personas a las que ofreció esa posibilidad, les fue entregando un documento con las condiciones de pago, las características de la vivienda, un plano detallado del mismo y en la mayoría de los casos les acompañó personalmente a ver el edificio en el que se encontraban dichas viviendas, o incluso les indicaba que visitaran el piso piloto del edificio, advirtiéndoles que no hicieran comentario alguno respecto a que eran posibles adjudicatarios de una vivienda en dicho inmueble.

También les entregaba un documento de solicitud de inscripción de solicitante de vivienda de la Comunidad de Madrid, que, una vez relleno por cada perjudicado, los entregaban al acusado, que se comprometía a presentarlos ante la Comunidad de Madrid, lo que nunca llevó a cabo en la medida en que ninguna de las solicitudes respondían a una petición real de promoción pública de vivienda.

Con la finalidad de hacer frente al abono de las cuotas de las supuestas viviendas públicas, los perjudicados iban efectuando pagos parciales en metálico que les eran requeridos por el propio acusado, que les indicaba que serían a cuenta del precio final de la vivienda, a descontar en el momento del otorgamiento de la escritura pública de cada una de ellas como adjudicatarios. Al momento de recibir dichas cantidades el acusado les entregaba recibos de pago confeccionados sobre una fotocopia con el membrete de la Comunidad de Madrid, así como con un sello y una firma, todo ello ficticio, al tratarse de documentos íntegramente falsos.

De esta forma el acusado recibió durante el periodo descrito las siguientes cantidades:

- Seis mil trescientos veintitrés euros (6.323 euros) de Clemencia , que efectúo dicha entrega a través de diversos pagos, que se hicieron efectivos entre el 20 de febrero de 2012 y el mes de mayo de 2013.

Tales cantidades fueron posteriormente devueltas por el acusado a la perjudicada.

Está ultima tenía la pretensión de destinar dicha vivienda a residencia familiar porque carecían de vivienda propia y estaban residiendo en una vivienda que le habían dejado sus suegros.

- Veintitrés mil dieciocho con setenta y dos céntimos (23.018,72 euros) de Jose María , que los entregó a cuenta de una vivienda entre el mes de marzo de 2012 y el mes de marzo de 2013.

La referida vivienda iba a ser destinada a primera residencia del perjudicado que continuaba residiendo con sus padres.

- Doce mil veinte euros (12.020 euros) de Doroteo , que los entregó a cuenta de dos viviendas en diversos pagos efectuados durante el año 2012, las cuales iban a ser adquiridas por él y por su esposa para que después fueran utilizadas por sus dos hijas.

El perjudicado recuperó del acusado el importe total entregado.

-Treinta mil treinta euros (30.030 euros) de Susana , que los entregó a cuenta de dos viviendas entre junio de 2010 y hasta mediados de 2013. Las viviendas iban a ser primera residencia de ella y de su padre, respectivamente.

-Dieciséis mil setecientos noventa y siete euros (16.797 euros) de Juan Pedro , que los entregó a cuenta de una vivienda que iba a destinar a primera residencia, porque en ese momento vivía con sus padres.

-Dieciséis mil setecientos noventa y siete (16.797 euros) de Amparo , que los entregó a cuenta de una vivienda que pretendía que sustituyera a la que en ese momento tenía, porque era más grande.

-Diecisiete mil quinientos cuarenta y siete (17.547 euros) de Coro , que los entregó a cuenta de un piso que sería la primera vivienda de ella y de su novio que iban a contraer matrimonio.

-Diecisiete mil quinientos cuarenta y siete (17.547 euros) de Belarmino , que los entregó a cuenta de un piso que sería su primera vivienda, porque en ese momento residía en otra de alquiler.

-Cinco mil euros (5.000 euros) de Desiderio , que entregó a cuenta de una vivienda.

-Cinco mil euros (5.000 euros) de Florentino , que entregó a cuenta de una vivienda y de los que el acusado le devolvió posteriormente la cantidad de dos mil euros (2.000 euros).

Al acusado se le intervinieron setenta euros (70 euros).

En el presente caso la sentencia recurrida puso de manifiesto que el acusado, valiéndose de su relación laboral con una empresa pública de la Comunidad de Madrid, que tenía por objeto la gestión del suelo, y de su pasado como Concejal del Ayuntamiento de Colmenar Viejo, se dirigió a determinados conocidos, a los que hizo creer que podía conseguir incluirles en una lista de solicitantes de unas viviendas que estaban a disposición de la Comunidad de Madrid, lo que permitía asegurarles una adjudicación de alguna de ellas a un precio muy ventajoso. En la creencia de la veracidad de la información, procedieron a entregar las cantidades requeridas.

El Tribunal indicó que fue precisamente el conocimiento de que el acusado tenía vínculos con la Comunidad de Madrid y el hecho de que, según les contaba, tenía muy buenos contactos dentro de la misma, lo que hizo creíble su propuesta, máxime cuando todos los perjudicados conocían al acusado con anterioridad, o tenían referencias directas del mismo a través de un familiar o amigo, por lo que no advirtieron en él ninguna finalidad lucrativa y mucho menos engañosa en su actuación. A ello debe añadirse que les facilitó impresos oficiales de solicitud, les mostró y facilitó planos de una vivienda, incluso les acompañó al lugar donde se encontraba el edificio y, aun cuando es cierto que utilizó algunas argucias para evitar ser descubierto, al indicarles que cuando fueran a visitar el piso piloto del inmueble no dijeran nada de que iban a ser adjudicatarios de una vivienda oficial, les explicó que ello obedecía al hecho de que les hacía creer que era su propia intervención personal la que les proporcionaba un trato de favor para conseguir la vivienda, que en ningún caso debían de poner de manifiesto a la persona que enseñaba el piso piloto de un edificio que no tenía vinculación alguna con la Comunidad de Madrid ni era de viviendas públicas.

Para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1 del Código Penal el Tribunal consideró que el engaño recayó sobre inmuebles que iban a ser primera vivienda de muchos de los compradores.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa, la reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

Del contenido de los Hechos Probados se desprende la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa, de acuerdo con el Tribunal. Pues el acusado ofreció la suficiente credibilidad objetiva sobre su capacidad de negociar la venta de los inmuebles, ya que tenía relación con la Comunidad de Madrid. Y junto a ello, mostró documentación que acreditaba la realidad de la operación. Puede aceptarse que los compradores asumieron ciertos niveles de irregularidad en la operación, por el trato de favor que les ofrecía el acusado, pero dado lo ventajoso de la operación y las facilidades de pago que les ofreció, se convirtió en una operación que exigía de los denunciantes unas mínimas precauciones, pues conocían directamente o indirectamente al acusado.

Por tanto, no cabe considerar que los denunciantes pudieron inducir seriamente que todo era una maquinación fraudulenta. Se generó en los querellantes una expectativa errónea en la operación, lo que les llevó a realizar las disposiciones patrimoniales, que determinaron el perjuicio económico, pues no adquirieron la propiedad de los inmuebles.

En el presente caso no puede aceptarse una autopuesta en peligro de la víctima que permita eliminar la imputación objetiva del delito, como plantean los recurrentes.

Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 700/2006 de 27 junio de 2006 , 27/12/2010, 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo, recurso 1106/11), que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

Por tanto la subsunción típica efectuada por la sentencia debe ser ratificada en esta instancia al tratarse de unos hechos constitutivos de estafa agravada del artículo 250.1.1º del Código Penal , pues tal y como se analizará en el Razonamiento Jurídico siguiente y a diferencia de lo que estima el recurrente, varios de los denunciantes afirmaron que los inmuebles iban a constituir su primera vivienda y perdieron todos sus ahorros en la operación, lo que les colocó en una situación "delicada", tal y como manifestaron.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 Constitución Española .

No se ha tenido en cuenta su versión, que fue corroborada por todos los denunciantes.

Denuncia la vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando se descartó que hubiera sido una "simple marioneta", a pesar de la existencia de dudas con respecto a su autoría de los hechos.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

1. - La declaración de los perjudicados, en el sentido de los Hechos Probados. Para el Tribunal fueron sinceros cuando afirmaron que algunos de ellos pretendían conseguir su primera vivienda, con el único fin de residir en ella. Y que algunos de ellos se quedaron en una situación delicada al perder todo lo que tenían ahorrado para la compra de la vivienda. Afirmaron que conocían al acusado y que les hizo creer que podrían conseguir la vivienda, incluyéndoles en una lista de solicitantes, por un precio muy ventajoso, al explicar que procedían de una expropiación, porque se habían construido por una infracción urbanística. Y ello por cuanto el acusado tenía una relación laboral con una empresa pública de Madrid, que tenía por objeto la gestión del suelo y en el pasado había sido Concejal del Ayuntamiento de Colmenar Viejo.

2. - La documental acreditativa de los abonos de las cantidades y de los impresos de solicitud de las viviendas, cuyas fotocopias obran en la causa.

3. - Declaró la Subdirectora General de Adjudicación de Viviendas de la Comunidad de Madrid quien, tras la exhibición de los impresos de solicitud y de los recibos recibidos por los denunciantes, manifestó que los primeros pueden ser descargados de la propia página web de la Comunidad de Madrid y afirmó que los recibos, a pesar de tener el membrete de la Comunidad, no tenían el formato de documentos de la propia Comunidad, precisando que además nunca se reciben pagos en efectivo. Esto también se vio confirmado por la pericial practicada.

El acusado reconoció los hechos, si bien matizó que fue un instrumento de un tal Octavio , que era el ideólogo de la operación y que él fue también víctima de su engaño.

El Tribunal no le otorgó credibilidad y frente a su versión aparecen las manifestaciones de los denunciantes, que relataron que sólo tuvieron contacto con el acusado, que incluso le pidieron alguno de ellos conocer al tal Octavio , lo que nunca fue admitido por el acusado.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

No duda el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003 de 21 de julio ).

El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad. Y ello con independencia de que hipotéticamente hubiera podido ser cierta la coautoría de una tercera persona que, en cualquier caso, no resultó identificada.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: