STS 274/2017, 19 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción n.º 13 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado n.º 3089/2011 por delito de apropiación indebida en su modalidad agravada y delito societario de falsedad de cuentas anuales, contra Carlos María y Prudencio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigesimotercera. Incoado el Procedimiento Abreviado n.º 1266/2015 con fecha 26 de julio de 2016 dictó sentencia n.º 484/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El querellante en esta causa Severino , cuyas circunstancias personales constan en autos, era socio mayoritario de la entidad "Donkasa Centro S.A.", grupo de construcción y promoción inmobiliaria, constituida en el año 1989, de la que era asimismo socio el querellado Prudencio , mayor de edad, nacido el NUM003 -1951, y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. De la citada sociedad era administrador de derecho el también querellado Carlos María , también mayor de edad, vecino igualmente de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias asimismo constan.

SEGUNDO.- La mencionada sociedad mercantil, en el desarrollo de su actividad, había promovido un edificio de apartamentos, conocido como DIRECCION000 , en el enclave de DIRECCION001 , término municipal de Chiclana de la Frontera (Cádiz), destinados a su venta y obtención de beneficios como había venido realizando en muchas otras promociones en diferentes lugares de España. Para la edificación de esta promoción Donkasa había obtenido un préstamo de la entidad Bankinter.

TERCERO.- Con fecha 22-12-2005, ante el Notario de Madrid D. Ángel Benítez-Donoso, se otorga escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, por la sociedad Donkasa a favor del querellado Prudencio , interviniendo en representación de la promotora el administrador de derecho Carlos María .

Mediante dicha escritura, Prudencio adquiría la vivienda ubicada en la mencionada promoción, en planta NUM000 señalada con Puerta NUM001 , del tipo NUM002 , con plaza de aparcamiento, por precio de setenta y ocho mil ciento treinta euros (78.130 €), que se satisface por el comprador de la siguiente forma: 26.986,79 € ya entregados a la sociedad; los 51.143,21 restantes mediante subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que tenía concedido por Bankinter la promotora Donkasa S.A., manifestando el adquirente conocerlo en su totalidad y asumir todas y cada una de las obligaciones contraídas en la correspondiente escritura.

El Sr. Prudencio ingresó en la cuenta de Donkasa la cantidad de 32.456 €, correspondientes al pago parcial (26.986) más su correspondiente IVA.

CUARTO.- Cinco días más tarde del otorgamiento de esta escritura, concretamente el 27-12-2005, Prudencio ordena al personal administrativo de la sociedad -en la que ejercía facultades de administrador de hecho- la emisión de un cheque nominativo, con cargo a la cuenta que la promotora tenía abierta en Banesto, por importe de 32.450 €, a favor de "Manufacturas de Maderas Los Alcores S.A.", para el supuesto pago de una deuda que Donkasa tenía con esta otra empresa (folio 62). Este cheque nunca llegó a cobrarse, aunque el pago se contabilizó.

También el día 27-12-2005, el mismo querellado ordena la emisión de otro cheque, esta vez al portador, por idéntico importe (32.450 €) contra la cuenta de Donkasa, que coge personalmente, y lo cobra e ingresa en su patrimonio mediante abono en la cuenta corriente NUM004 , abierta en el BBVA a nombre de la sociedad "Ingeniería Jurídica y Financiera S.L." de la que era administrador único el acusado Sr. Prudencio .

De tal modo, el querellado Sr. Prudencio recuperaba el dinero ingresado a la promotora inmobiliaria como pago parcial del precio de su apartamento.

QUINTO.- Con fecha 21-04-2006, el Sr. Prudencio efectúa un ingreso en la cuenta que Donkasa Centro tenía abierta en Bankinter, por importe de 51.143,10 €, para la cancelación de la parte de hipoteca que correspondía a su vivienda de la promoción Retama Golf.

En ejecución del plan que tenía decidido con relación a esta vivienda, tres días más tarde, el 24-04-2006, el Sr. Prudencio ordena en la sociedad, valiéndose nuevamente de sus facultades de gestión y administración de hecho, la emisión de dos cheques al portador, que firma el administrador de derecho de la entidad, el también acusado Carlos María , en la creencia de que respondían a su finalidad aparente.

- El primero, por importe de 22.618,09 €, ordenando que se impute contablemente como pago a Construcciones y Promociones Chiclana S.L. (F64).

- El segundo, por importe de 29.338,95 €, ordenando que se impute contablemente como pago de deuda a la empresa "Juan Romo S.L." (F 65).

Ninguno de estos dos cheques llegó a satisfacer esas deudas, sino que ambos fueron ingresados en la cuenta del querellado, que de tal modo recuperaba también el importe que previamente había ingresado a Donkasa S.A. como amortización de su parte de préstamo hipotecario.

Con este modo de operar, a través de la emisión de los cuatro cheques, logró hacerse con la propiedad de la vivienda antes descrita, en la promoción Retama Golf, sin pagar en realidad precio por ella con cargo a su patrimonio. Así se ocasionó a la entidad denunciante un perjuicio patrimonial de 84.407,04 €.

SEXTO.- Prudencio , a través de su sociedad "Ingeniería jurídica y financiera S.L.", vendió finalmente la vivienda a una tercera persona, Dña. Agueda por importe de 140.000 €, mediante escritura pública otorgada el 26-03-2010, subrogándose la compradora en la hipoteca pendiente con Bankinter. Esta compraventa fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera el 12-05-2010.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO Prudencio como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, previsto en el art. 252, en relación con el 250.6 y 7 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS, cuyo impago devengará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

SEGUNDO.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO Prudencio del delito societario del art. 290 del Código Penal por el que resultó acusado.

TERCERO.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO Carlos María de los delitos de apropiación indebida y societario por los que resultó acusado.

CUARTO.- Prudencio , en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la entidad DONKASA CENTRO S.A. la suma de 84.407,04 €, que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

QUINTO.- Todo ello con la expresa imposición al condenado de la cuarta parte de las costas causadas en el presente proceso, con inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Prudencio , anunció su propósito de interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Prudencio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, autorizado por el artículo 851.1 inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que de los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida, resulta una manifiesta contradicción entre los mismos, que condiciona que pueda estimarse que han sido expresados de forma clara y terminante.

Segundo.- Por infracción de ley, autorizado por el artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existencia de error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley, con cauce procesal en lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Por infracción de ley, autorizado por el artículo 849.1.º de la LECRIM . por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6 º y 7º del Código Penal , en relación con el artículo 28 y 74 del Código Penal .

Quinto.- Por infracción de ley, autorizado por el artículo 849.1.º de la LECRIM . por no aplicación del artículo 131.1 del Código Penal , en relación con el artículo 252 y 249 del Código Penal vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Severino y de la mercantil Donkasa Centro, S.A. y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 22 de noviembre de 2016, de 23 de noviembre de 2016 y de 7 de diciembre de 2016, respectivamente, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de marzo de 2016 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Abreviado n.º 1266/2015, procedente del procedimiento de esa misma naturaleza n.º 3089/2011, de los del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, el 26 de julio de 2016 dictó Sentencia en la que condenó a Prudencio como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252, en relación con el artículo 250.6 y 7 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos (esto es, en su redacción dada por la LO 15/2003), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses en cuota diaria de 4 euros; condenándole igualmente a que indemnizara a la entidad Donkasa Centro SA en la cantidad de 84.407 euros, cantidad incrementada en el interés legalmente previsto en el artículo 576 de la LEC y devengado desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Contra dicho pronunciamiento se interpone el presente recurso de casación, que se asienta en un primer motivo por quebrantamiento de forma, formulado al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM , por entender que concurre una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Sostiene el recurrente que el relato histórico que viene plasmado en la sentencia de instancia, resulta incompatible en alguno de sus extremos. Remarca así que en el Hecho 3º se dice que, el 22 de diciembre de 2005, el acusado compró a la entidad Donkasa Centro SA (de la que era socio), un apartamento y una plaza de aparcamiento, en la DIRECCION000 , sita en el enclave de DIRECCION001 , término municipal de Chiclana de la Frontera (Cádiz), fijándose el precio -antes de impuestos- de 78.130 euros; declarándose también probado que, para el pago, el acusado hizo un ingreso en la cuenta de la entidad por importe de 32.456 euros (26.986 euros como parte del precio y el resto en pago de su correspondiente IVA), y que -para el pago de los 51.143,21 euros restantes-, el acusado/comprador se subrogó en el préstamo hipotecario que la entidad financiera Bankinter había concedido a la promotora Donkasa SA. Destaca, asimismo, que el Hecho 5º entiende probado que el 21 de abril de 2006, el acusado ingresó en la cuenta de Donkasa SA los 51.143,21 euros para la cancelación de la parte de la hipoteca que correspondía a su vivienda y que, tres días después, ordenó en la sociedad la emisión de dos cheques al portador, que el acusado ingresó en su cuenta. Añade que el Hecho 6º declara probado que el acusado, a través de su sociedad " Ingeniería jurídica y financiera SL" , el 26 de marzo de 2010, vendió el citado inmueble a D.ª Agueda , por importe de 140.000 euros, declarándose probado que la compradora se subrogó en la hipoteca pendiente con Bankinter. Y concluye que los hechos probados presentan una contradicción interna, esencial y completa, pues la sentencia concluye ( hecho probado 5º) que "se ocasionó a la entidad denunciante un perjuicio patrimonial de 84.407,04 euros", siendo que este perjuicio sólo se entendería si Donkasa hubiera hecho frente al importe de la hipoteca, lo que sin embargo no resultaría compatible con que Agueda se subrogara en la hipoteca, cuando adquirió la finca del acusado.

El alegato no puede ser acogido por el Tribunal. Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero ) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo ). La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015 de 20 de mayo ; 231/2016 de 17 de marzo o 267/2017 de 26 de enero , entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.

Proyectada tal doctrina al motivo esgrimido en el recurso, no puede sino conducir a su desestimación. El recurrente silencia parte del relato fáctico en el que se sustenta la condena del acusado como autor de un delito de apropiación indebida. El Tribunal hizo constar el importe de la compraventa, y en su narración histórica recoge dos elementos esenciales: 1) Que el acusado -más allá de las cláusulas subrogatorias- terminó realizando el pago íntegro del inmueble, mediante dos ingresos en las cuentas de la vendedora, por importe de 32.456 y 51.143,21 euros respectivamente y 2) Que el acusado, sin razón legal ninguna y como socio de la entidad, ordenó al administrador de Donkasa Centro SA que le entregara tres cheques por un nominal equivalente a sus aportaciones y a cargo de los fondos de la sociedad, cantidades de las que se apropió. Así, el hecho 4º declara probado que Prudencio , el 27 de diciembre de 2005, ordenó al administrador de Donkasa que emitiera un cheque al portador por idéntico importe al que él mismo había ingresado de 32.450 euros; cheque que el acusado recibió, ingresó y cobró en la cuenta de la entidad " Ingeniería Jurídica y Financiera SL", de la que era administrador único. El hecho 5º establece que el 21 de abril del 2006, el acusado " efectúa un ingreso en la cuenta que Donkasa Centro tenía abierta en Bankinter, por importe de 51.143,10 euros, para la cancelación de la parte de hipoteca que correspondía a su vivienda de la promoción Retama Golf" y que " tres días más tarde, el 24-4-2006, el Sr. Prudencio ordena en la sociedad, valiéndose nuevamente de sus facultades de gestión y administración de hecho, la emisión de dos cheques al portador, que firma el administrador de derecho de la entidad, el también acusado [y finalmente absuelto] Carlos María , en la creencia de que respondían a su finalidad aparente [...] . Ninguno de estos dos cheques llegó a satisfacer esas deudas, sino que ambos fueron ingresados en la cuenta del querellado, que de tal modo recuperaba también el importe que previamente había ingresado a Donkasa SA como amortización de su parte de préstamo hipotecario". No se aprecia así ninguna contradicción con el extremo de los hechos probados que indica que se ocasionó a la entidad denunciante un perjuicio patrimonial de 84.407,04 euros". El perjuicio no es sino el importe de los fondos societarios apropiados, lo que es ajeno a la operación de compraventa -que el Tribunal no califica de ilegítima, fraudulenta o falsaria- con la que se enmarañan las actuaciones de apoderamiento de los caudales de la empresa.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, por cauce del artículo 849.2 de la LECRIM , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente reprocha que la sentencia de instancia sostenga que el acusado se hizo con la propiedad del apartamento y de la plaza de garaje, sin pagar su precio, omitiendo: 1) Que en la escritura pública mediante la que se formalizó la compra del inmueble por el acusado, se hizo constar que el comprador se subrogaba en el préstamo hipotecario que la entidad financiera Bankinter había concedido a la promotora Donkasa SA y 2) Que -de conformidad con ello- fue el acusado quien finalmente satisfizo el importe de esa hipoteca, como puede apreciarse en la escritura pública de venta de la propiedad a D.ª Agueda , en la que consta que de los 140.000 euros por los que le vendió el inmueble, una parte del precio (concretamente 50.131,81 euros) fue satisfecho mediante transferencia bancaria y con destino a la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba la finca. Entiende el recurrente que su pago está plenamente acreditado y, para ello, apela: a) A los documentos que reflejan los ingresos que hizo en las cuentas de Donkasa SA; b) A la documentación notarial y registral, que recoge las subrogaciones a las que se ha hecho referencia, y que refleja también que los otorgantes manifestaron que se transfería una parte del precio para cancelar la hipoteca y c) La documentación justificativa de su definitiva cancelación (f. 460 y ss).

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849, 2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre ).

Nada así puede apreciarse en el caso de autos. Como bien indica el Ministerio Público en su impugnación al recurso, de lo que el notario da fe en la escritura, es de que cuando el recurrente y la compradora otorgaron la escritura de compraventa, manifestaron que el recurrente recibía 50.131 euros para cancelar la hipoteca. La manera de acreditarse el pago por el acusado, hubiera sido aportar los documentos demostrativos de haber abonado a la entidad financiera el importe del préstamo o de la cantidad que restara por amortizar, no simplemente acreditar que recibió el dinero para pagar, o que la hipoteca está cancelada como consecuencia de una escritura notarial en la que se describe por el apoderado de la financiera que el préstamo está satisfecho (f. 460), todo sin que nadie sepa quién -y en qué cantidades- hizo los pagos de devolución del préstamo; más aún cuando junto a la prueba documental concurren otras pruebas que apuntan a que el acusado no satisfizo el importe que el recurso sostiene, lo que destaca el Tribunal en su sentencia al reflejar que una empleada de Donkasa SA declaró que la entidad -como estaba en la creencia de que el acusado ya había satisfecho el importe de la hipoteca ingresando los 51.131 euros en la cuenta de la mercantil- fue abonando las amortizaciones parciales del préstamo hipotecario, hasta dejarlo en 30.000 euros.

En todo caso, los extremos fácticos esgrimidos en el motivo resultan ajenos a la perpetración del delito que se enjuicia. Como ya se ha indicado, el Tribunal de instancia declara probado que el acusado, en pago del inmueble adquirido a la entidad Donkasa SA, realizó dos pagos por importes de 32.450 y 51.143 euros, y que, con posterioridad, aprovechando que ejercía facultades de administrador de hecho (hechos probados 4º y 5º), ordenó la emisión de tres cheques nominativos, equivalentes en su suma al importe que había pagado; cheques que el acusado recogió y cobró en sus cuentas. Que el desembolso por la compra del apartamento pudiera impulsar al acusado a apropiarse de los fondos de la entidad o que ésta actividad negocial sea el instrumento que se emplea para desfigurar que el acusado se apropió de unos fondos societarios de los que era administrador de hecho, no supone que el completo pago o el impago del precio de la compraventa (que puede justificar el ejercicio de las acciones que se consideren precisas para el correcto cumplimiento de lo acordado), no sea algo distinto e independiente de la apropiación de unas sumas de dinero que formaban parte del activo de la entidad.

El motivo se desestima.

Se formula un tercer motivo, con sujeción al artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la CE .

Sostiene el recurrente que el análisis valorativo del conjunto de la prueba practicada, se ha conducido de manera irracional y ha llevado a una arbitraria e injustificada declaración de responsabilidad del acusado. En esencia, afirma que el acusado no era el administrador de hecho de la entidad Donkasa Centro SA, sino que lo era el socio mayoritario de la entidad (quien ejercita la acusación particular), y afirma que así se recogió en una sentencia dictada el 15 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera instancia nº 44 de Madrid . Y añade que no se ha apropiado del inmueble que compró a la entidad, pues pagó la totalidad de su importe. Respecto del primer pago (abordado con un ingreso por importe de 32.456 euros), sostiene que fue un pago definitivo y entiende que no está bien trabada la inferencia extraída en la sentencia de instancia de que recuperó el importe unos días después. La Sentencia describe que cinco días después del ingreso, el 27 de diciembre de 2005 , el acusado ordenó al personal de la sociedad que le entregaran un cheque nominativo, con cargo a la cuenta que la promotora tenía en la entidad Banesto, por importe de 32.450 euros, a favor de " Manufacturas de Maderas Los Alcores SA" , y que lo pidió para el supuesto pago de una deuda que Donkasa tenía con esta otra empresa; cheque que nunca llegó a cobrarse. Sostiene además que, el mismo día, el acusado ordenó la emisión de otro cheque contra la cuenta de Donkasa, esta vez al portador, por idéntico importe de 32.450 euros, que recogió él personalmente e ingresó después en su patrimonio mediante el abono en la cuenta que su sociedad, " Ingeniería Jurídica y Financiera SL", tenía en la entidad BBVA. En todo caso, lo que el recurrente sostiene es que, si cobró ese cheque al portador, fue porque personalmente liquidó en metálico la deuda que Donkasa tenía con la entidad " Manufacturas de Maderas Los Alcores SA" y que se cobró con su importe. Sugiere que eso es lo que motivaría que no se cobrara el cheque nominativo por la manufacturera proveedora y sostiene que no le corresponde a él acreditar su inocencia, sino a la acusación acreditar que el pago no se realizó y que no se ha hecho. Respecto al pago del segundo tramo del importe por el que compró el inmueble, el recurrente admite que ingresó en la cuenta de Donkasa la parte del precio que había retenido cuando se subrogó en la hipoteca (51.143,1 euros). Puesto que en la sentencia se declara probado que el acusado -unos días después- se apropió de un importe semejante, mediante el mecanismo de ordenar que se le entregaran dos cheques al portador (por importes de 22.618,09 y 29.338,95 euros respectivamente) y que se contabilizaran como pagos a las entidades Construcciones y Promociones Chiclana SL y Juan Romo SL, pese a que el acusado ingresó y cobró los cheques en su propia cuenta, el recurrente opone que los cheques le fueron entregados libremente por Donkasa. Afirma que la sociedad le satisfizo así los 51.143,1 euros que él le había pagado anteriormente, y que lo hizo porque Donkasa no podía levantar la hipoteca, pues la entidad financiera no fraccionaba el préstamo. Completa su descargo afirmando que él no ordenó que los dos cheques de retorno se contabilizaran como un supuesto pago a los acreedores anteriormente referidos, sino que tal contabilización pudo hacerse después de surgidas las desavenencias entre los socios. Y termina afirmando que es expresión de lo que sostiene, el que fuera él quien canceló finalmente la hipoteca, tal y como revelan las escrituras notariales y las certificaciones registrales.

El recurrente, en un pormenorizado y bien argumentado motivo, recuerda las numerosas resoluciones de esta Sala, en las que se refleja que, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, y cómo este Tribunal debe limitarse a verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

En todo caso, no puede aceptarse la proyección que, de esa doctrina, hace al caso de autos, en un motivo sin duda más orientado a ofrecer una valoración probatoria que se ajuste a la versión del acusado respecto de lo acontecido, que hábil en mostrar lo ilógico de la ponderación del Tribunal de instancia. El recurrente niega ser administrador de hecho de la entidad, lo que sostiene desde una resolución judicial, que ubica genéricamente entre los folios 349 a 470 de las actuaciones, afirmando que en ella se consideró administrador de hecho de la sociedad al querellante y no al acusado. Por más que no se recoja el testimonio de tal resolución en la ubicación referenciada, resulta evidente que ni la conclusión del Tribunal de que el acusado fuera administrador de hecho de Donkasa SA es contraria a que algún otro socio asumiera también funciones directivas, ni tampoco la conclusión que le incrimina resulta extraña al material probatorio aportado por las acusaciones, visto que la sentencia de instancia destaca: 1) Que el administrador legal de la sociedad ( Carlos María ) atribuyó la efectiva gestión de Donkasa al querellante y al recurrente Prudencio , manifestando que recibía órdenes de ambos, dado que eran " los dueños" , limitándose él a ejecutar la órdenes, en una relación fluida y cordial, que duró hasta el año 2007; 2) Que María Angeles , contable de Donkasa entre los años 2000 y 2010, manifestó que el acusado daba las órdenes para hacer los talones y pagar y 3) Que Ángela declaró que ella rellenaba cheques y pagarés que emitía Donkasa SA, añadiendo que lo hacía cuando se le ordenaba, y que solía reunirse quincenal o mensualmente con el recurrente, siendo él quien ordenaba los pagos que luego firmaba el administrador legal.

En cuanto a la acción apropiatoria abordada por el recurrente en su condición de administrador, la sentencia da también cumplida cuenta de las razones que convencen al Tribunal sobre su responsabilidad. Como ya se ha adelantado en los anteriores motivos del recurso, está perfectamente acreditado que el acusado compró el inmueble y, no sólo se obligó a pagar por él un precio concreto, sino que efectivamente lo abonó, teniendo entrada el importe en el activo de la sociedad. El propio recurrente admite (y el motivo no lo cuestiona) que ingresó en la cuenta de la entidad vendedora Donkasa Centro SA , el importe total de la venta. Hizo primero un ingreso de 32.456 euros y, pese a que el resto del precio lo retuvo por subrogarse en la hipoteca, asume que terminó por abonarlo el 21 de abril de 2006, ingresando 51.143,1 euros en la cuenta que Donkasa tenía en la entidad Bankinter. Queda también acreditado (lo que tampoco cuestiona el recurso) que el acusado -por la capacidad de dirección que se ha expresado- ordenó que se le entregaran tres cheques al portador, uno por importe de 32.450 euros (el 27 de diciembre de 2005) y otros dos, el 21 de abril de 2006, por importe de 22.618,09 y 29.338,95 euros respectivamente; cheques que el recurrente cobró en su propia cuenta o en la que tenía abierta a nombre de la entidad "Ingeniería jurídica y financiera SL" , de la que era administrador único.

Y el resto del material probatorio que expresa el recurso, no ha sido desplegado por las acusaciones para acreditar que el recurrente incorporó a su patrimonio un dineral de la empresa que ya consta ingresado, sino que son elementos probatorios únicamente referidos a la versión de descargo que introduce el recurrente. El acusado sostiene que el cobro de los tres cheques no deriva de la ilegítima actuación captatoria por la que se le condena, sino que deriva del pago legítimo que le hizo la entidad Donkasa Centro SA . Concretamente, afirma que el primero de los cheques se le entregó porque el acusado había sufragado personalmente una deuda que DonkasaSA tenía con la entidad " Manufacturas de Maderas Los Alcores SA". De los otros dos cheques, sostiene que se le entregaron por Donkasa para retornarle el segundo pago de la casa. Dado que el pago y su inmediata devolución, resultarían contradictorios en orden al cumplimiento de las obligaciones dinerarias, el recurrente sostiene que él había abonado a Donkasa los 51.143 euros a los que ascendía la carga hipotecaria de la finca que había comprado, pero, dado que la entidad financiera no permitió a Donkasa cancelar parcialmente el crédito al promotor, la sociedad deudora decidió devolverle el importe de la hipoteca, habida cuenta que el acusado se subrogaba en el cumplimiento de la garantía; sosteniendo que finalmente fue él quien soportó y levantó la hipoteca.

La acreditación de la legitimidad de los cobros, es rechazada por el Tribunal de instancia con justificadas razones.

En cuanto al primero de los cheques (que supuestamente retorna lo que el acusado pago a " Manufacturas de Maderas Los Alcores SA", por una deuda que mantenía Donkasa Centro SA), el Tribunal de instancia destaca que la deuda original entre Donkasa SA y "Manufacturas de Maderas Los Alcores SA", ni está documentada en la contabilidad de la empresa, si ha sido adverada por ninguno de los empleados de las dos mercantiles. Añade que tampoco se refrenda que acaeciera el pago que supuestamente adelantó el acusado, pues no hay ningún recibo de que se realizara el abono y no consta tampoco documentado ningún traspaso bancario de dinero. Señala también el Tribunal, que el personal que trabajaba en la empresa, declaró en el acto del plenario que la entidad Donkasa tenía entonces plena liquidez para atender sus obligaciones y que jamás los socios adelantaron personalmente la satisfacción de ninguna deuda. Por último, termina reflejando que el recurrente, en esas mismas fechas, reclamó que se le entregara un cheque a favor de Manufacturas de Maderas Los Alcores SA y por el mismo importe; cheque que se contabilizó como pago a la entidad beneficiaria por expresa indicación del acusado, pero que no pasó de ser un apunte, dado que el cheque nunca fue presentado al cobro. Destaca así el Tribunal, que este apunte no supone acreditar la realidad de la deuda, máxime cuando también se impidió que auditores externos pudieran verificar la realidad o el pago de ese débito.

También rechaza el Tribunal la verosimilitud de que los otros dos cheques pudieran responder al retorno del resto del precio y motivado porque la entidad Bankinter no aceptara la cancelación parcial de la hipoteca y sólo aceptara cancelar todo el préstamo al promotor. Destaca así, que la fragmentación de la carga hipotecaria quedaba ya reflejada cuando el recurrente realizó la compra del inmueble, haciéndose constar que " para hacer frente al principal del préstamo hipotecario que afecta a la vivienda, pendiente de amortizar, en el cual se subroga con toda su eficacia real, exonerando a la parte vendedora de toda responsabilidad por razón el crédito, asumiendo todas y cada una de las obligaciones contraídas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que manifiesta conocer en su totalidad y acepta". Un elemento de prueba que se confirma con otros, concretamente: a) Con la propia escritura de cancelación a la que apela el recurrente (f. 460, indebidamente cosido tras los documentos obrantes al folio 385), en la que, al cancelarse la hipoteca, se describe que la carga se constituyó por importe de 55.664 euros, mediante escritura de 3 de enero de 2001 y b) Con la propia certificación registral que, obrante al folio 332 de las actuaciones, refleja que la hipoteca se constituyó sobre este inmueble (finca NUM005 ), por el referido importe de 55.664 euros y que resultó inscrita en el Registro de la Propiedad en la remota fecha de 27 de febrero del 2001.

Refleja además la sentencia de instancia, lo ilógico de la versión del recurrente, pues para cancelar la hipoteca en la que se había subrogado, le bastaba con entregar el dinero directamente a la entidad bancaria y no a la vendedora Donkasa (FJ 5ª). Añade que Ángela , empleada de Donkasa, declarara en el acto del plenario que Prudencio " dio otro cheque para cancelar el préstamo de la vivienda, que no se ingresó en la cuenta del préstamo sino en la sucursal de Chiclana" y añadió que " Bankinter canceló el préstamo de Retama con el dinero que tenía de Donkasa. El del piso que se quedó el Sr. Prudencio fue pagándose por la sociedad mensualmente hasta el año 2009, se había amortizado hasta una parte pendiente de 30.000 euros" . Y culmina diciendo -frente a una versión de descargo que parece haber sido distinta a la que se sostiene hoy en el recurso- que fue el recurrente quien reclamó a los empleados de Donkasa SA que le entregaran los dos cheques al portador y que lo hizo afirmando que eran para pagar a dos proveedores pero, concluye el Tribunal: 1) Los cheques nunca se entregaron a estos proveedores, pues el administrador de Construcciones y Promociones Chiclana SL negó en el juicio oral haber cobrado , y el de Juan Romo SL, si bien manifestó ignorar si cobró finalmente, sí sostuvo que les habían dejado una deuda de 29.000 euros, teniendo conocimiento de la situación desde su inicio como administrador en el año 2013 y 2) Que el cobro del acusado se desplegó para apropiarse del dinero, resarciéndose así del importe que había gastado con la compra del apartamento.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6 º, 250.1.7 º, 28 y 74 del mismo texto legal .

El motivo considera que no hay prueba de que el recurrente se apropiara de las cantidades que afirma la sentencia, sustentando así que se ha aplicado indebidamente el delito del artículo 252 del Código Penal (en su redacción dada por la LO 15/2003). Alternativamente, considera que sólo puede darse por probado que se apropió del importe del primero de los cheques, esto es, de 32.450 euros, pues es evidente que fue él quien canceló la hipoteca. De este modo, entiende que no resultaría aplicable la figura del delito continuado del artículo 74 del Código Penal , decayendo asimismo la aplicación de la agravante por cuantía del artículo 250.1.6 del Código Penal (en la redacción entonces vigente). Y termina sustentando que las relaciones existentes entre el acusado y su socio, no superaban el plus que contemplaba la norma penal en el artículo 250.1.7, sino que la confianza defraudada no es otra que la confianza implícita en el tipo penal básico de apropiación indebida.

1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal ". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

   Lo expuesto determina la improsperabilidad del motivo respecto de la no comisión del delito de apropiación indebida, o sobre la excesiva cuantía que recoge la sentencia de instancia o la ausencia de la reiteración de actuaciones que determina la consideración de que los hechos son constitutivos de un delito continuado del artículo 74 del CP . La intangibilidad del relato histórico del Tribunal presta completo apoyo a tales elementos. El factum del Tribunal no sólo refleja que el día 27-12-2005 " Prudencio ordenó al personal administrativo de la sociedad -en la que ejercía facultades de administrador de hecho- [...] la emisión de otro cheque, esta vez al portador, por idéntico importe (32.450 €) contra la cuenta de Donkasa, que coge personalmente, y lo cobra e ingresa en su patrimonio mediante abono en la cuenta corriente NUM004 , abierta en el BBVA a nombre de la sociedad "Ingeniería Jurídica y Financiera S.L." de la que era administrador único el acusado Sr. Prudencio "; sino que añade también que " el 24-04-2006, el Sr. Prudencio ordena en la sociedad, valiéndose nuevamente de sus facultades de gestión y administración de hecho, la emisión de dos cheques al portador, que firma el administrador de derecho de la entidad, el también acusado Carlos María , en la creencia de que respondían a su finalidad aparente.

   - El primero, por importe de 22.618,09 €, ordenando que se impute contablemente como pago a Construcciones y Promociones Chiclana S.L. (F64).

   - El segundo, por importe de 29.338,95 €, ordenando que se impute contablemente como pago de deuda a la empresa "Juan Romo S.L." (F 65).

   Ninguno de estos dos cheques llegó a satisfacer esas deudas, sino que ambos fueron ingresados en la cuenta del querellado, que de tal modo recuperaba también el importe que previamente había ingresado a Donkasa S.A. como amortización de su parte de préstamo hipotecario.

   De tal modo, el querellado Sr. Prudencio recuperaba el dinero ingresado a la promotora inmobiliaria como pago parcial del precio de su apartamento" .

2. En todo caso, debe estimarse la denuncia que hace referencia a la indebida aplicación del artículo 250.1.7 del Código Penal entonces vigente. Como bien indica el recurrente, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del art. 250.1.7º del Código Penal ( art. 250.1.6 desde la LO 5/2010 ), si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

   Nada de esto puede apreciarse en el caso de autos. La sentencia de instancia indica en el FJ 5 -in fine- " Sin perjuicio de ello concurriría otra circunstancia cualificadora del delito, que sería el abuso de las relaciones personales existentes con el querellante, que era el accionista mayoritario de Donkasa. Ambos mantenían una larga amistad, eran compañeros por su condición de Letrados de las Cortes, y debido a ello durante años el acusado Sr. Prudencio gozó de la plena confianza del primero, quien lo incorporó a sus empresas y le otorgó plenitud de facultades para administrar -al menos- la promotora. El referido acusado ejerció estas facultades de hecho, llegando a ostentar, sin duda alguna, capacidad real de gestión, de toma de decisiones económicas en la empresa (ordenar pagos e imputaciones contables). Se enriqueció a través de otras formas (no discutidas en este proceso como el arrendamiento y disfrute de la vivienda desde su construcción) y abusó finalmente de sus amplias facultades en el supuesto que nos ocupa hasta el punto de apropiarse de dinero de la sociedad (el que teóricamente le entregaba para pago del piso que adquirió) de tal forma que el inmueble no le supuso desembolso real definitivo. Con ello causó un perjuicio real y concreto a la empresa Donkasa cuyos bienes y activos patrimoniales tenía en administración por razón de esas funciones ". Por tanto, la apreciación del subtipo se hace descansar en el mismo elemento que determinó que el acusado contara con la disponibilidad o gestión de los fondos de la sociedad y que defraudó cuando se hizo con la propiedad de los mismos. No aparece ningún plus en la ruptura de la confianza, del que se sirviera el acusado para poder consumar su defraudación. Contando con la credibilidad personal que llevaba a que se le tolerara la disposición de los fondos, la apropiación estaba sometida a que superara la supervisión y control que ejercían un administrador legal de la entidad, unos empleados administrativos que contabilizaban los cobros y pagos de la sociedad, y una contabilidad que dejaba reflejo de cada una de las operaciones dinerarias; elementos que se superaron con argucias, engaños y trampas, sin que para desplegarlas el recurrente se sirviera para ello de la posición ventajosa que pudiera derivar de un plus de confianza basado en una leal o especial relación personal.

3. La no concurrencia del subtipo agravado anteriormente contemplado, tiene clara proyección en los condicionantes normativos de la pena aplicables al caso que analizamos.

   El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta -reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial; esto es, cuando la agravación contemplada en el artículo 20.1.6 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (36.000 euros según la consideración jurisprudencial) o la defraudación superior a 50.000 euros que ahora contempla el subtipo agravado, se hubieren alcanzado por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74, vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues, de un lado, se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º (hoy 250.1.5º), con la consiguiente elevación de la pena, y, de otro lado, se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente ( SSTS 950/2007 ; 28/2008, de 26 de mayo ; 764/2008, de 20 de noviembre ; 860/2008, de 17 de diciembre ; 365/2009, de 16 abril ; 581/2009, de 2 de junio o 22/2013, de 17 de enero ).

   Y ese es el supuesto en el que nos encontramos. El relato de hechos probados de la sentencia de instancia refleja tres actos de apropiación, correspondientes con la libranza y el cobro de sendos cheques, por importe de 32.450, 22.618,09 y 29.338,95 euros respectivamente. De otro lado, el relato de hechos, no describe que los dos últimos cheques -pese a ser reclamados en la misma fecha- se obtuvieran y cobraran en unidad de acto. De este modo, la consideración conjunta del montante defraudado ( art. 74.2 del CP ) es la que permite alcanzar la agravación contemplada en el subtipo agravado del artículo 250.1.6º entonces vigente (hoy 250.1.5º), excluyéndose así la posibilidad de imponer la agravación prevista para el delito continuado en el artículo 74.1.

   El motivo debe ser parcialmente estimado.

El recurrente formula un último motivo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del artículo 131.1 del Código Penal , en relación con el artículo 252 y 249 del mismo texto legal , en la redacción vigente cuando se perpetraron los hechos.

El recurrente expresa que la decisión judicial de recibirle declaración en calidad de imputado se produjo el día 28 de abril de 2011 y que los hechos se perpetraron el 27 de diciembre de 2005. Añade que la pena prevista para la apropiación indebida de cantidades inferiores a los 36.000 euros que entonces se contemplaban como inicio del subtipo agravado del artículo 250.1.6º, era la de 6 meses a 3 años de prisión que, por ser pena de menor gravedad, prescribía a los 3 años.

La alegación, resultando cierta en su contenido jurídico, no puede producir el efecto reclamado en el caso que se enjuicia. El acusado ha sido condenado por hechos integrantes de un subtipo agravado que estaba castigado con pena de hasta 6 años de prisión, a los cuales el Código asignaba un tiempo de prescripción de 10 años.

El motivo se desestima.

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas con ocasión de la tramitación de este recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivo de casación por infracción de ley, formulado por la representación de Prudencio , contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2016 por la Sección 23.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en su procedimiento abreviado 1266/2015, y en el que sustentaba la indebida aplicación de los artículos 250.1.7 y 74 del Código Penal (en su redacción original). Consecuentemente, declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que contiene la Sentencia dictada, en lo que hace referencia a su condena como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal entonces vigente, en relación con el artículo 250.1.7 y 74 del Código Penal . Declarar no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por este recurrente. Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de abril de 2017

Esta sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado n.º 1266/2015, seguida por la Sección vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Abreviado 3089/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 13, de los de Madrid, por un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada y delito societario de falsedad de cuentas anuales, contra, entre otros, Prudencio , DNI n.º NUM006 , nacido en Ceuta el NUM003 de 1951, hijo de Raúl y de Azucena , se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 26 de julio de 2016 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde