STS 22/2013, 17 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2013 |
| Número de resolución | 22/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Romeo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) que le condenó por delito continuado de apropiación indebida , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tinajero Herrero.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Jaén, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 179/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª que, con fecha 13 de marzo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " En fecha con concretada, pero sí en el mes de Enero de 2.004, el inculpado D. Romeo , nacido el día NUM000 de 1.974 en Jaén, hijo de Juan y de María Luz, vecino de la misma localidad, CALLE000 número NUM001 , NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales y con Documento Nacional de Identidad número NUM004 , fue contratado como segundo jefe de administración por las empresas Edisur S.L. y Roseso S.L., realizando la contabilidad diaria de ambas empresas, con la facultad de gestión y disposición de fondos, descubriéndose entonces, de forma casual por el accionista-apoderado D. Jose Ángel , en el mes de Octubre de 2.010, como en la contabilidad figuraba como deudor un arrendatario de bienes inmuebles de las sociedades, que mensualmente abonaba dicha renta en metálico, estando al corriente en el precio del arrendamiento, por lo que fue requerido el Sr. Romeo para dar explicación de ello, reconociendo haberse apoderado, sin estar autorizado, de varias cantidades de dinero de las empresas, sin concretar su importe, pero sí de 8.000 ó 10.000 euros, incluida la correspondiente al arrendamiento mencionado, siendo dichas cantidades respecto de la empresa Edisur, en el año 2.006, la cantidad de 6.54613 Euros; en el año 2.007, la cantidad de 8.12573 euros; en el año 2.008, la cantidad de 8.44627 euros; en el año 2.009 la cantidad de 13.97293 euros y en el año 2.010, la cantidad de 13.49210 euros, totalizando la suma de 50.58246 euros y respecto de la empresa Roseso S.L., en el año 2.006, la cantidad de 1.000 euros; en el año 2.007, la cantidad de 5.61024 euros; en el año 2.008, la cantidad de 6.85306 euros; en el año 2.009, la cantidad de 5.060 euros; y en el año 2.010 la cantidad de 60821 euros, totalizando la suna de 19.13150 Euros. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Romeo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de análoga significación a la de confesar la infracción a las autoridades, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de multa en la extensión de 9 meses y 1 día multa y cuota de dos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Igualmente debemos condenar y condenamos a Romeo , a que abone en concepto de responsabilidades civiles a Edisur S.L. en la cantidad de 50.58246 euros y a Roseso S.L. en la cantidad de 19.13150 euros, más los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a las cantidades y fechas en que se produjeron las disposiciones dinerarias.
Se imponen al condenado las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Aprobamos, por sus mismos fundamentos el auto de solvencia del acusado, dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Romeo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, de conformidad con el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 74. 1º del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 74.2 º y 250.1.6º del Código Penal , con vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la L.O.P.J , en relación con el artº. 25. 1º de la Constitución española , por violación del principio "non bis in idem".
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante muy cualificada del artº. 21. 7º, en relación con el artículo 21. 4º, ambos del Código Penal , así como el artº. 66. 2º del mismo texto legal , en su redacción a partir de la LO 5/2010 y aplicación indebida como simple de la atenuante recogida en el artº. 21. 4º del Código Penal .
Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 21. 5º del Código Penal , habida cuenta de que no se acoge la atenuante de reparación del daño.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 17 de mayo de 2012, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, de no estimarse, la impugnación de los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de enero de 2013.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito continuado de apropiación indebida con la concurrencia de la atenuante de confesión, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en tres diferentes motivos, todos ellos con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar que en la recurrida se han cometido tres distintas infracciones de Ley por indebida aplicación a los hechos declarados como probados de los preceptos del Código Penal.
A tal efecto ha de recordarse que, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, la vía casacional común aquí utilizada ( art. 849.1º LECr ) debe suponer, tan sólo, la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Labor que, no obstante, ha de partir siempre de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
En este sentido, es clara la improcedencia de los dos últimos motivos, relativos a la indebida inaplicación de los artículos 21. 4 ª, 5 ª y 7 ª y 66 del Código Penal , al no declarar la concurrencia, en el presente caso, de la atenuante de reparación del perjuicio causado por el delito, ni haber considerado como cualificada la atenuante de confesión que la Audiencia ya aplicó, pero como mera atenuante simple.
Improcedencia de tales motivos que se basa no sólo en la ausencia de datos fácticos, recogidos en el relato histórico de la Resolución recurrida, que permitan las aplicaciones interesadas, lo que ya de por sí invalidaría la vía casacional utilizada, de acuerdo con la doctrina ya expuesta al respecto, sino porque, yendo incluso más allá, resultan de todo punto infundadas las pretensiones de quien recurre.
En efecto, en cuanto a la cualificación de la atenuante de confesión ha de recordarse que el Tribunal de instancia ya la aplicó, en su forma de mera atenuante simple, acudiendo a la fórmula de la atenuante analógica, ante la ausencia de cumplimiento del requisito cronológico exigido para dicha circunstancia de atenuación. Por lo que no resultaría lógico que, incluso con dicha carencia, la citada atenuante fuera incluso cualificada a los efectos de reducir aún más la entidad de la pena por esta causa.
Mientras que por lo que se refiere a la reparación del perjuicio, además de la insuficiencia fáctica ya referida, la existencia de un bien, propiedad del condenado y susceptible de ejecución para el resarcimiento de las perjudicadas, no puede equipararse al acto de reparación con finalidad atenuante, por mucho que el mismo hubiere sido previamente "ofrecido en pago" de dichas indemnizaciones.
Por consiguiente ambos motivos han de desestimarse.
No sucede lo mismo, por el contrario, con el Primero de los motivos planteados, en el que se denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal , en tanto que se atendió, dentro de la regulación del delito continuado, al apartado 1 de dicho precepto que, en orden a la determinación de la pena imponible, dispone la aplicación de la mitad superior de la correspondiente al delito más grave de los que integran la referida continuidad.
Y es que nos encontramos aquí ante una pluralidad de apropiaciones indebidas, llevadas a cabo aprovechando "idéntica ocasión", que, independientemente consideradas y por razón de sus cuantías, deberían ser calificadas todas ellas en el tipo básico del artículo 252, en relación con el 249 del Cuerpo legal, en tanto que la suma total de la cantidad de todos los perjuicios causados con ellas integra la continuidad dentro del supuesto agravado del artículo 250.1 5ª, al superar el límite de los 50.000 euros ahora previsto para esa cualificación.
Por ello, construir el delito continuado, a la vista de la pluralidad de infracciones, aplicando el apartado 1 del artículo 74 y, simultáneamente, considerar que estamos ante la apropiación indebida cualificada, como hace la Audiencia, supondría un inaceptable supuesto de infracción del principio "non bis in idem", al extraerse una doble conclusión de dicha multiplicidad de infracciones.
Frente a situaciones semejantes, esta Sala ya resolvió, en su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, en el sentido de que:
"Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención de la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.
La regla primera, del art. 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración."
En tal sentido, hallándonos sin duda ante un delito continuado, cuya suma total de la cuantía de los perjuicios, supera los 50.000 euros hoy establecidos en el artículo 250.1 5º (o los 36.000 que la Jurisprudencia fijaba para estos supuestos al tiempo de comisión de los hechos enjuiciados), habrá que afirmar la calificación como tal delito cualificado pero, para la determinación de la pena a imponer, la regla que debe ser tenida en cuenta no es la de la mitad superior de la prevista para este supuesto agravado (art. 74.1), sino la específica para las infracciones patrimoniales, que se contiene en el apartado 2 de dicho precepto, es decir, la que atiende a la cuantía total del perjuicio con desvinculación de la regla anterior.
En definitiva, el delito continuado ha de calificarse como agravado en razón a la cuantía ( art. 250.1 5º CP ), pero castigado sin sujeción al criterio de la mitad superior de la pena prevista para éste. Lo contrario supondría, como queda dicho, computar doble e indebidamente la pluralidad de delitos para construir la continuidad y la suma de sus distintas cuantías, todas inferiores al límite para la cualificación, para imponer la pena, ya agravada, en su mitad superior.
En consecuencia, esta última pretensión se estima, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que acoja las conclusiones penológicas derivadas de esta estimación.
Dada la conclusión parcialmente estimatoria de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Romeo contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, el 13 de Marzo de 2012 , por delito continuado de apropiación indebida, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil trece.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Jaen, con el número 179/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3ª por delito de apropiación indebida , contra Romeo con DNI número NUM004 , hijo de Juan y de Mª Luz, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de marzo de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la inaplicación de la regla 1 del artículo 74 del Código Penal, procediendo la del apartado 2 de dicho precepto, aplicada sobre un delito de apropiación indebida agravada del artículo 252 en relación con el 250.1 5ª de dicho Cuerpo legal , que dispone, para la determinación de la sanción aplicable, no la mitad de la pena de la infracción más gravemente penada de las que integran la continuidad delictiva, sino, tan sólo, atender al perjuicio total causado por la suma de los diferentes delitos.
Por tal motivo, y ante la concurrencia, no cuestionada, de la atenuante simple de confesión ( art. 21. 4 ª y 7ª CP ), procede imponer las penas dentro de la mitad inferior de las previstas para estos supuestos, es decir, las que discurren entre un año y tres años y seis meses de prisión y, de seis a nueve meses de multa ( art. 66.1 1ª CP ).
A su vez, dentro de la individualización del castigo, atendiendo al total del perjuicio causado, como dispone el referido artículo 74.2, que en este caso asciende a 69.713'96 euros, es decir, casi 20.000 euros más del límite para la cualificación de 50.000 euros, las penas a imponer habrán de ser las de dos años de prisión y cuatro meses de multa, con la cuota diaria mínima, ya establecida en su día por la Audiencia, de dos euros.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Romeo , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión de los hechos, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Audiencia respecto de responsabilidades civiles y costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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