ATS, 2 de Marzo de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:2168A |
| Número de Recurso | 1349/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Salamanca se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 417/2015 seguido a instancia de D. Evaristo contra EURODIVISAS, SA, sobre despido y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 10 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de marzo de 2016, se formalizó por el letrado D. Carlos Rodríguez Feijoo en nombre y representación de EURODIVISAS, SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de noviembre e 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).
El actor comenzó a prestar servicios para la empresa ahora recurrente el 15 de abril de 2013 mediante un contrato indefinido en el que se pactó un sueldo bruto anual de 80.000 € y un bono por el cumplimiento de objetivos hasta un máximo del 30% del salario bruto anual. En la nómina del mes de marzo de 2015 la empresa le abonó al actor una cantidad bruta de 21.242 € en concepto de variable devengada en 2014. Con efectos del 20 de mayo de 2015 le comunicó su despido por la causa del art. 54.2 e) ET . En el acto de conciliación previa la empresa reconoció la improcedencia del despido, ofreciendo una indemnización por el despido que el trabajador no aceptó. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que declaró improcedente el despido y fijó una indemnización calculada conforme a un salario diario superior al tenido en cuenta por la empresa, resultado de incluir la retribución variable devengada en 2014 y percibida en la nómina de marzo de 2015. El recurso de suplicación de la demandada tiene un único motivo dirigido a impugnar ese salario. La Sala lo ha desestimado en el entendimiento de que la cantidad ya percibida en concepto de retribución variable se convierte en salario y determina su cálculo anual y no el del último mes, por ello el salario anual debe calcularse incluyendo lo percibido por conceptos variables.
El letrado de la empresa demandada alega dos sentencias de contraste. La primera es del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de 29 de noviembre de 2010 (r. 1173/2010 ). Se trata en este caso de una trabajadora despedida el 15 de enero de 2010 por carta en la que se reconoce la improcedencia. La empresa consignó en el juzgado la indemnización, que aquella aceptó. En la nómina del mes de octubre de 2007 la trabajadora había percibido 4.000 € por la certificación de calidad QMA y otros 2.000 € por superar los "retail estándar" con alta calificación. En los años 2008 y 2009 la empresa le comunicó que habían superado la certificación de calidad de esos dos años. Como en la instancia se declaró la improcedencia del despido y correcta la indemnización abonada, sin haber lugar al pago de salarios de tramitación, la demandante recurrió en suplicación pretendiendo que los dos pagos mencionados se tuvieran en cuenta a la hora de calcular el salario regulador dado su carácter salarial. Pero la sentencia desestima el motivo porque se trató de dos pagos aislados, no previstos en el convenio colectivo ni en el contrato de trabajo, que responden más bien a una mera liberalidad de la empresa.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los hechos probados son distintos. En la sentencia recurrida consta que la partes pactan entre las condiciones laborales el pago de un bono por el cumplimiento de objetivos anuales y "de acuerdo a la política de retribución variable para los Directores Corporativos", cuyas condiciones de abono se precisan en el nuevo contrato firmado el 1 de enero de 2015. El actor percibe esa retribución variable devengada en 2014 y el juez de instancia la incluye en el cálculo del salario regulador diario a efectos de la indemnización por despido con un criterio que la Sala considera correcto. En el caso de la sentencia de contraste no hay pacto alguno sobre una retribución variable (hecho probado primero) y lo que consta es el abono en la nómina de octubre de 2007 en concepto de "atrasos" de sendas cantidades por haberse obtenido unos certificados de calidad. No hay más datos para la sentencia que evidencien el establecimiento unilateral y tácito por parte de la empresa de un sistema de retribución mixto para la actora, cuando además se declara probado que en los dos años posteriores también se obtuvieron esas certificaciones y alta calificación por lo que no se abonó cantidad alguna.
La segunda sentencia de contraste es de esta Sala IV de fecha 26 de enero de 2006 (rcud 381382014), en la que la empresa demandada Microsoft Ibérica, SL plantea varios motivos de recurso, uno de ellos para impugnar la inclusión del bonus devengado en el ejercicio anterior al despido como parte del salario regulador. En concreto el trabajador fue despedido en enero y según el sistema de retribución por bonus establecido en la empresa el periodo de devengo se comprendía entre el 1 de julio de un año y el 30 de junio del siguiente, de manera que el trabajador debía permanecer en la empresa a fecha 1 de julio. La Sala IV desestima el motivo por falta de contradicción con la sentencia comparada con base en la diferente regulación de bonus en uno y otro caso, lo que califica de diferencia relevante porque la doctrina unificada viene declarando que el salario regulador debe ser el "último" o actual en el momento de la extinción contractual, salvo circunstancias excepcionales que la sentencia aprecia en el supuesto enjuiciado.
Tampoco cabe apreciar identidad en este motivo sino falta de idoneidad de la sentencia de contraste porque desestima el correspondiente motivo de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción y no entra a conocer del fondo del asunto ( AATS, entre otros muchos, de 27 de noviembre de 2015, rcud 495/2015 ) y 8 de septiembre de 2016, rcud 945/2015 ). Pero además y en cualquier caso resulta que en la sentencia impugnada es el actor quien pretende en el escrito de impugnación considerar el salario percibido en el último mes anterior al despido superior al declarado en la instancia, lo que rechaza la Sala, pese a entenderlo así la jurisprudencia, ya que entonces no coincide con las percepciones habituales de cada mes. En definitiva no hay divergencia doctrinal en este punto aparte de la falta de idoneidad de la sentencia de contraste señalada como primera causa de inadmisión del motivo.
Las alegaciones deben rechazarse porque consisten básicamente en un nuevo examen de los supuestos comparados y de lo resuelto por cada sentencia, sin aducir razones relevantes que desvirtúen las diferencias señaladas en la providencia abriendo el trámite de inadmisión.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Carlos Rodríguez Feijoo, en nombre y representación de EURODIVISAS, SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 10 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 2287/2015 , interpuesto por EURODIVISAS, SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Salamanca de fecha 25 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 417/2015 seguido a instancia de D. Evaristo contra EURODIVISAS, SA, sobre despido y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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