STS 291/2017, 20 de Febrero de 2017

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el Recurso contencioso-administrativo 4701/2013 promovido por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, en el que fue parte demandada el Ayuntamiento de Nigrán (Pontevedra), contra el Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Nigrán, de fecha 6 de septiembre de 2013, por el que fue desestimado el recurso de reposición formulado por el propio Consorcio recurrente contra anterior Liquidación ---y requerimiento de pago---, practicada por el Ayuntamiento de Nigrán, en fecha de 23 de mayo de 2013, y notificada en fecha de 29 de mayo de 2013, que se cifraba en la cantidad de 4.691.892,95 euros, como consecuencia del supuesto incumplimiento del convenio suscrito por ambas partes en fecha de 24 de febrero de 1999.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos inadmitimos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, contra la resolución que desestima el recurso de reposición, dictada por el Concello de Nigrán, contra el requerimiento de pago de 4.691.892,95 euros a consecuencia del supuesto incumplimiento del convenio firmado por ambas partes el 24 de febrero de 1999.

Sin condena en costas".

La representación procesal del Ayuntamiento de Nigrán solicitó aclaración y consiguiente rectificación del fundamento de derecho tercero y del fallo de la sentencia, que fue denegada por auto de fecha 11 de febrero de 2016.

Notificada dicha sentencia y posterior auto a las partes, el Abogado del Estado, en nombre y representación del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2016, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 6 de mayo de 2016 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia estimatoria del recurso de instancia y anulatoria del acto administrativo impugnado.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 26 de mayo de 2016, ordenándose también por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2016 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo el letrado de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Nigrán mediante escrito presentado en fecha 27 de julio de 2016.

Por providencia de 5 de diciembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2016, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en el presente Recurso de Casación 1064/2016 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó en fecha 21 de enero de 2016, en el Recurso contencioso-administrativo 4701/201 promovido por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo contra el Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Nigrán, de fecha 6 de septiembre de 2013, por el que fue desestimado el recurso de reposición formulado por el propio Consorcio recurrente contra anterior Liquidación ---y requerimiento de pago---, practicada por el Ayuntamiento de Nigrán, en fecha de 23 de mayo de 2013, como consecuencia del supuesto incumplimiento del convenio suscrito por ambas partes en fecha de 24 de febrero de 1999.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda del Consorcio recurrente:

1. En el Fundamento Jurídico Primero la sentencia rechaza la concurrencia de la causa de inadmisibilidad planteada por el Ayuntamiento de Nigrán como consecuencia de la falta de capacidad procesal y falta de legitimación activa ad procesum por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA).

2. Sin embargo, en el Fundamento Jurídico Segundo, la sentencia acoge la segunda causa de inadmisibilidad planteada por el mismo Ayuntamiento con base en la extemporaneidad del recurso previo de reposición y extemporaneidad del recurso jurisdiccional; en concreto, por no ajustarse a lo previsto en el artículo 44 de la LRJCA; precepto que, en su apartado 4 se remite a la legislación de régimen local, señalando que:

"Queda a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislación de régimen local".

Pues bien, lo que realizó el Consorcio recurrente, según la sentencia de instancia, "fue interponer recurso de reposición, fuera del plazo de 15 días que dispone el artículo 65.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases de régimen local", que la sentencia reproduce a continuación, para de ello deducir que el "recurso jurisdiccional también se interpuso fuera del plazo de dos meses".

La sentencia expone los argumentos del Abogado del Estado en representación del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, y llega a la siguiente conclusión:

"Examinado el expediente administrativo se verifica que la liquidación de 23 de mayo de 2013, es notificada a la demandante el 29 de mayo de 2013, indicándole que cabía recurso de reposición, que interpone el 20 de junio de 2013, siendo desestimado por la resolución objeto del presente recurso, que se le notifica el 12 de septiembre de 2013, e interpone el recurso contencioso administrativo el 7 de noviembre de 2013".

Pues bien, la sentencia de instancia acepta la concurrencia de la causa de inadmisibilidad alegada, procediendo a la inadmisión del recurso aplicando la doctrina establecida por la propia esta Sala en su anterior STSJ de Galicia, de 6 de febrero de 2014 (Recurso Contencioso-administrativo 4861/2012) en la que se aplica la doctrina contenida en la STS, de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2009 (RC 4808/2015); sentencia que reproduce.

Contra esa sentencia ha interpuesto el Consorcio de la Zona Franca de Vigo recurrente recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, de los que, el primero se formulan al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión--- y los dos restantes al amparo del apartado d) del mismo artículo 88 de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo se reputan infringidos los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española, 33, 65 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Se expone por el Consorcio recurrente que la sentencia impugnada incide en la existencia de incongruencia por cuanto estima una causa de inadmisibilidad distinta de la alegada por la parte recurrida; según se expresa dicha parte alegó que el Consorcio recurrente agotó de forma incorrecta la vía administrativa, al no haberse formulado el requerimiento dentro del plazo de quince días establecido en el artículo 65.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases de régimen local (LBRL), por lo que el acto impugnado devino firme y no era susceptible de revisión jurisdiccional (69.c de la LRJCA). Sin embargo, la sentencia recurrida, en cambio, estima el recurso e inadmite la demanda por considerar que el recurso contencioso administrativo fue extemporáneo, al haberse planteado fuera del plazo marcado por la ley, esto es, por la causa de inadmisión prevista en el artículo 69 e) de la LRJCA, sin que, en ningún momento, la Sala de instancia plantease de oficio esta cuestión a las partes.

En consecuencia, la sentencia de instancia ha apreciado una causa de inadmisibilidad que no había sido planteada en la demanda y que tampoco había sido sometida de oficio por el Tribunal a las partes, incurriendo así en una evidente incongruencia.

El motivo no puede prosperar.

Basta el examen de la página 7 de la contestación a la demanda para comprobar que las dos causas (69.c y e de la LRJCA) que se citan en el desarrollo del motivo fueron alegadas como causas de inadmisibilidad.

Simplemente por completar la argumentación diremos ---obviamente en el ámbito de cumplimiento del principio de congruencia previsto en el artículo 33.2 de la LRJCA---, por todas STS de 16 de diciembre de 2016 ( Sentencia 13/2017; RC 2169/2015), "que la congruencia de la resolución judicial es plenamente compatible con el principio iura novit curia, ya que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse, en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes ( SSTC 111/1991, 144/1991, 59/1992, 88/1992 y 222/1994, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. De idéntica forma se pronuncian las SSTC 90/1993, 258/1993, 112/1994, 151/1994, 165/1996, 136/1998 y 29/1999, concretamente en estas dos últimas se afirma que:

"el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum - y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo iura novit curia, los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal".

En el segundo motivo, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, se considera, en concreto, producida la vulneración del artículo 44 de la misma LRJCA, por cuanto, según se expresa, en el supuesto de autos, el Consorcio no actuaba como poder público sino que intervenía en la misma condición que un particular ya que las resoluciones administrativas impugnadas se limitaban a liquidar al Consorcio el aprovechamiento urbanístico (esto es, el porcentaje de cesión obligatoria) como se liquida ex lege a cualquier propietario particular de suelo urbanizable y por ello no era procedente la aplicación del art. 44 de la LRJCA que queda limitado a los supuestos en que las Administraciones Públicas actúan como poderes y no en la misma situación que los particulares ( STS de 20 de octubre de 2006).

Tampoco este motivo resulta jurídicamente viable, debiendo de ser rechazado. El Convenio suscrito por el Ayuntamiento de Nigrán y el Consorcio de la Zona Franca de Vigo no es un mero convenio de gestión urbanística cuál se de particulares se tratara, pues en su participación bilateral se acredita la condición de Administraciones públicas y de gestión pública en el marco de lo previsto en el artículo 57 de la LBRL y 6 de la LRJPA. Sin duda, el objeto del mismo es la distribución del aprovechamiento urbanístico, pero el mismo deriva del carácter público de ambas Administraciones y de las relaciones y acuerdos interadministrativos suscritos por ambas, no como particulares, sino como consecuencia del ejercicio de sus respectivas competencias.

Y, en el tercer motivo, por la misma vía procesal del artículo 88.1.d) de la LRJCA, se alega la infracción de los artículos 46 y 69.e) de la LRJCA en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Expone la Administración recurrente que, incluso admitiendo que en el presente caso hubiese sido posible el requerimiento del artículo. 44 de la LRJCA, la interpretación correcta de los artículos 46 y 69 e) de la misma LRJCA, a la luz del artículo 24.1 de la Constitución nunca podría conducir a una declaración de extemporaneidad del recurso de instancia habida cuenta de que la propia Administración indicó que contra su acuerdo cabía recurso de reposición, que éste fue interpuesto dentro de plazo por el Consorcio, que fue desestimado en cuanto al fondo por el Ayuntamiento demandado, y que éste indicó expresamente en su resolución desestimatoria del recurso de reposición que contra la misma podía interponerse recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, plazo que también fue respetado por el demandante en la instancia.

Debemos limitarnos a reiterar la doctrina establecida en la STS de 25 de mayo de 2009 (RC 4808/2005), que hemos reiterado en la STS de 14 de noviembre de 2016 (RC 3841/2015, Sentencia 2434/2016):

"QUINTO.- Como hemos señalado en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2015:

"Como dicen las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009, 30 de septiembre de 2.009 y 7 de abril de 2.011, «... los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos».

Ese requerimiento previo procede solamente en aquellos litigios entre Administraciones cuando éstas ejercen potestades de derecho público, y estando ambas revestidas del poder de imperium. Pero cuando la Administración no actúa bajo esa condición, el requerimiento deviene improcedente, pudiendo instar la revisión de las decisiones a través del régimen de recursos administrativos que corresponda, según la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

SEXTO.- En nuestra sentencia de 25 de mayo de 2009, razonamos que:

"El Sr. Abogado del Estado reconoce y asume implícitamente que la impugnación presentada en vía administrativa por la Confederación Hidrográfica del Ebro resultó extemporánea en cuanto calificada como recurso de alzada, y justamente por eso centra todo su esfuerzo argumental en insistir en que aun cuando esa calificación como de recurso de alzada era errónea, la Diputación General de Aragón debió darle de oficio el trámite correspondiente a los requerimientos contemplados en el artículo 44 LJCA por aplicación de la regla procedimental del artículo 110.2 LRJ-PAC, a cuyo tenor el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter".

Sin embargo, la tesis de la Administración recurrente no puede compartirse, porque el precepto se refiere a los recursos administrativos, pero los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos.

La no extensión de la regla procedimental del artículo 110.2 LRJ-PAC a los requerimientos del artículo 44 LJCA resulta lógica si se tiene en cuenta que el artículo 44 LJCA limita su aplicabilidad a los litigios entre Administraciones y no se extiende, por tanto, a litigios entre Administraciones y particulares. Desde esta perspectiva, se entiende que no sea de aplicación a este precepto la regla del artículo 110.2, pues la previsión garantista incorporada al art. 110.2 se justifica primordialmente por el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo, no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y actuar sin asesoramiento jurídico, siendo por ende lógico que al no podérseles exigir un conocimiento acabado de las normas jurídico-administrativas se favorezca la superación y/o subsanación de defectos formales en la presentación de sus escritos. De ahí que se enfatice el principio «pro actione» y se procure dar a la impugnación administrativa el cauce adecuado para su definitivo examen y resolución por encima de deficiencias formales en su calificación. Por el contrario, las Administraciones Públicas, y singularmente la Administración General del Estado, se encuentran en este punto en una posición diferente a la de la generalidad de los ciudadanos, pues disponen de personal técnico y jurídico sobradamente formado en estas cuestiones, de manera que cabe exigirles un mayor rigor en la articulación de sus escritos y, específicamente, el debido conocimiento de una regla básica como es la del tan citado artículo 44, no existiendo pues, cuando se trata de las controversias entre Administraciones a que se refiere este último precepto, la razón justificativa de la previsión legal del artículo 110 LRJ-PAC).

SÉPTIMO.- Aplicando esta doctrina al caso presente, debemos concluir rechazando el motivo de impugnación planteado por la recurrente y compartiendo en su integridad el criterio sustentado por la Sala de instancia.

Resulta patente que la impugnación del plan realizada por el Ayuntamiento, lo fue en su calidad de administración pública, por lo que la interposición del recurso de reposición en fecha 9 de octubre de 2008, era claramente improcedente, de lo que se deduce que ninguna consecuencia puede derivarse de su interposición, ni de su falta de resolución, siendo ello así y tomando como fecha inicial, la de la publicación de la Orden recurrida (corrección de errores en fecha 1 de octubre de 2008), la interposición del recurso contencioso, el 10 de febrero de 2009, estaba fuera del plazo de dos meses legalmente previsto.

A la anterior conclusión no se opone, atendiendo al criterio jurisprudencial que anteriormente hemos citado, el hecho de que el texto de la notificación del acuerdo de aprobación contuviera un pie de recurso con referencia a la posible interposición de un recurso de reposición".

El motivo, pues, decae, no sin dejar constancia de la cita que se realiza en la sentencia de instancia correspondiente a la recién citada STS de 14 de noviembre de 2016 ( STSJ de Murcia de 18 de dieciocho de septiembre de 2015, RCA 133/2009):

"Debemos reiterar que no puede invocarse el principio pro actione, ya que como declara la sentencia 102/2012, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña "Cuando de recursos entre Administraciones Públicas se trata la sentencia del mismo Alto Tribunal de 15 de diciembre de 2008 -se refiere al Tribunal Constitucional- en su fundamento de derecho sexto resuelve sobre la aplicación de la doctrina constitucional sobre la fijación y el cómputo de los plazos para impugnar actos desestimatorios presuntos y precisa que "esta institución está pensada respecto del ciudadano que no obtiene respuesta en plazo de la Administración, por lo que no resulta utilizable respecto de una Administración Pública con actuación defectuosa al no cumplir su deber de resolver o, en su caso, contestar en plazo". La posición en la que queda un ciudadano o una Administración ante el silencio de otra Administración no es equiparable y el nivel de exigencia en su respuesta no puede ser el mismo".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 3.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.