STS 2434/2016, 14 de Noviembre de 2016

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia en el Recurso número 133/2009, con fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimar la causa de inadmisibilidad alegada por la Comunidad Autónoma de Murcia frente al recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Santomera contra la Orden del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la CARM de siete de agosto del dos mil ocho, relativa a la aprobación definitiva parcial del Plan General Municipal de Santomera (BORM de 09-09-08) y corrección de errores (1-10-08) y sin costas. (...)"

Notificada dicha resolución a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de diecinueve de noviembre de dos mil quince, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTOMERA formuló su recurso "al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , y el enunciado y contenido de tales motivos de casación es, en síntesis, el siguiente:

1. Vulneración del principio de tutela efectiva recogido en el articulo 24 de la CE , en relación con la jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo relativa al silencio administrativo y el principio pro actione, pues se ha limitado el acceso a la jurisdicción en un supuesto de inactividad al no resolver el recurso de reposición formulado frente a la Administración demandada.

2. Errónea interpretación de la legislación urbanÍstica y administrativa de aplicación en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y admitido a nivel jurisprudencial por la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, tales como

   1. Artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimíento administrativo Común .

   2. Artículos 96.1 , 148 , 135 , 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región cte Murcia, aprobada por Decreto Legislativo n°1/2005, de 10 de junio, publicado en el B.O.R.M. no. 282, de 9 de diciembre de 2005 (norma posteriormente derogada el 6 de mayo de 2015 por la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia).

   3. Articulo 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, publicada en el B.O.E. 154/2008, de 26 de junio de 2008.

   4. Artículos 16 , 28 y 116 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la comunidad Autónoma de la Región de Murcia, publicada en el B.O.R.M. n°. 11/2004, de 30 de diciembre de 2004, BOE no. 202, de 24 de agosto de 2005.

   Todo ello debido a que la sentencia no tiene en cuenta que el Ayuntamiento de Santomera interpuso un recurso potestativo de reposición determinado en la propia orden que le fue notificada, ni tiene en cuenta que el Ayuntamiento de Santomera interpuso en vía administrativa un recurso permitido por la legislación urbanística y administrativa de aplicación en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y admitido a nivel jurisprudencial por la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia

3. Infracción en la aplicación del artículo 44 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por su errónea aplicación en dos aspectos:

   1. Al no tener en cuenta que el Ayuntamiento de Santomera interpuso un recurso en vía administrativa plenamente adecuado al régimen de impugnaciones y requerimientos establecidos en la legislación de régimen local, cuya aplicación al caso que nos ocupa está plenamente habilitada conforme al precitado articulo,

   2. Y en cuanto a entender que el Ayuntamiento de Santomera actuaba, en el caso que nos ocupa, investido de poder de imperio y no como un particular. El Ayuntamiento de Santomera con la interposición en vía administrativa del recurso de reposición no actuó investido de ningún poder de imperio sino como un particular, no resultando aplicable el requerimiento determinado en el art. 44 de la Ley de la Jurisdicción , tal y como acredita la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, de conformidad todo ello con lo determinado en el punto 4.8) del presente escrito".

Acordada la admisión a trámite por resolución de dieciocho de febrero del presente año y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las partes recurridas.

La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA formula su oposición interesando "se dicte sentencia confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada, por ser conforme a derecho"; Por su parte, la entidad ARIMESA-ÁRIDOS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., interesa se "estime la concurrencia de causa de inadmisibilidad respecto de los motivos segundo y tercero del recurso, y la desestimación del motivo primero, o en su defecto la desestimación íntegra ..." del recurso.

La mercantil RIVERBEND ESPAÑA, S.A. presentó escrito al objeto de manifestar expresamente que se abstienen de formular oposición, "debido a que la cuestión debatida en el presente recurso no afecta de forma directa a los intereses de mi representada (...)".

Tramitado el asunto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el diez de noviembre de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 18 de septiembre de 2015, recaída en el recurso nº 133/2009 , que tuvo por objeto, la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el nueve de octubre del dos mil ocho contra la Orden del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la CARM de siete de agosto del dos mil ocho, relativa a la aprobación definitiva parcial del Plan General Municipal de Santomera (BORM de 09-09-08) y corrección de errores (1-10-08).

Alegó la parte recurrente en defensa de su pretensión los siguientes motivos:

1) La extralimitación competencial autonómica, por entender que de acuerdo con los artículos 1 a 17 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia de junio del dos mil cinco, venía atribuida a la Administración local las competencias en materia de urbanismo, salvo las expresamente reservadas en dicha Ley a la Administración Regional, siendo que las competencias de esta última en urbanismo vienen referidas a planeamiento, a aspectos de legalidad y ordenación supramunicipal, con lo que la Administración Regional no tiene competencia para acordar la suspensión de la delimitación de canteras y graveras efectuada por el Ayuntamiento, en ejercicio de sus competencias urbanísticas.

2) Que la nulidad de la suspensión de la delimitación y graveras del PGMOU de Santomera que efectuó la Administración Regional no se encontraba motivada, no señalando defectos de legalidad o infracción de norma sustantiva, limitándose a señalar que la delimitación de áreas de canteras y graveras debía ajustarse a lo establecido en la Dirección General de Industria, sin, por lo menos, especificar qué es lo había dispuesto por esta Dirección General, ni concretar la legislación que ha podido infringir.

3) Sobre la existencia de derechos mineros consolidados mantiene que estos no lo están, dado que se impugnó ante la Sala la concesión Minera número 22.210.

El letrado de la Administración Regional, alegó la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69 letra e) en relación con el artículo 44 ambos de la Ley de la Jurisdicción , toda vez que "el recurso contencioso se interpuso contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado el diez de febrero del dos mil nueve, por lo que el nueve de noviembre del dos mil ocho, el Ayuntamiento debió entender desestimado su requerimiento, comenzando a computarse el plazo de dos meses para interponer el recurso, el cual finalizó el 9 de enero del dos mil nueve, por lo que su presentación el 10 de febrero, lo era transcurrido el plazo".

La representación de Arimesa insistió en la concurrencia de la causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 69 letra e de la Ley de la Jurisdicción , toda vez que entre Administraciones, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no cabrá interponer recurso en vía administrativa. De esta manera, el recurso interpuesto debe reputarse inadecuado e improcedente, por lo que, en el mejor de los casos, pudo entenderse como requerimiento, habiendo transcurrido los plazos que fija el citado artículo 44 y 46.

Entra la sentencia, con carácter previo a resolver acerca de la causa de inadmisibilidad planteada, señalando que "La causa de inadmisibilidad debe abordarse clarificando si el Ayuntamiento de Santomera, para resolver la disparidad de criterios que mantenía con la Administración Autonómica, actuaba como un particular o como un poder público y, ello tiene su trascendencia dado que la plena aplicación del artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción que invoca la Comunidad Autónoma, solo se produce en este último caso. En este caso no se ofrece dudas, que el Ayuntamiento no actúa como un particular, sino investido de poder ante otra Administración, viniendo a cuestionar precisamente que la Consejería de Obras Públicas se había extralimitado en sus competencias invadiendo las propias en materia de urbanismo, de ahí que le fuera de plena aplicación el artículo 44 de la ley de la Jurisdicción .

En dicho precepto se establece, en su número primero, que "en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso- administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada" aclarando, en el número segundo que "el requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad" y disponiendo en el tercero que "el requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara".

De lo anterior se infiere que, en litigios entre Administraciones, como ocurre en este supuesto, con carácter previo a la interposición del recurso contencioso administrativo, podía el Ayuntamiento de Santomera haber formulado un requerimiento, en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la misma o desde que hubiera conocido o podido conocer el acto cuya anulación o revocación pretende, lo que no era factible por excluirlo el precepto, era formular un recurso de reposición, ya que de forma expresa lo excluye el número primero del artículo 44.

Se podría plantear si debió entenderse que se estaba interponiendo un requerimiento, en vez de aquel recurso de reposición. Sin embargo, tal y como declara la Sentencia 25 de mayo del dos mil nueve de la Sección 5ª, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y en relación con los artículos 44 de la Ley de la Jurisdicción y 110.2 de la Ley 30/92 , a cuyo tenor, "el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter", aquella tesis no puede compartirse, porque "el precepto se refiere a los recursos administrativos, pero los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recurso administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento, no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos". Continúa señalando, que "desde esta perspectiva se entiende que no sea de aplicación a este precepto la regla del artículo 110.2, pues la previsión garantista incorporada al art. 110.2 se justifica primordialmente por el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo, no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y actuar sin asesoramiento jurídico, siendo por ende lógico que al no podérseles exigir un conocimiento acabado de las normas jurídico- administrativas se favorezca la superación y/o subsanación de defectos formales en la presentación de sus escritos. De ahí que se enfatice el principio "pro actione" y se procure dar a la impugnación administrativa el cauce adecuado para su definitivo examen y resolución por encima de deficiencias formales en su calificación. Por el contrario, las Administraciones Públicas...., se encuentran en este punto en una posición diferente a la generalidad de los ciudadanos, pues disponen de personal técnico y jurídico sobradamente formado en estas cuestiones, de manera que exigirles un mayor rigor en la articulación de sus escritos y, específicamente el debido conocimiento de una regla básica como es la del tan citado artículo 44, no existiendo pues, cuando se trata de lasa controversias entre Administraciones a que se refiere este último precepto, la razón justificativa de la previsión legal del artículo 110 LRJ-PAC ".

La sentencia concluye que "teniendo en cuenta el artículo 46.6 de la Ley de la Jurisdicción dispone: "En los litigios entre Administraciones, el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa. Cuando hubiera precedido el requerimiento regulado en los tres primeros apartados del artículo 44, el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado" y, no pudiendo asimilarse al requerimiento aquel recurso de reposición que de forma improcedente formuló el Ayuntamiento de Santomera contra la Orden del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la CARM de siete de agosto del dos mil ocho, relativa a la aprobación definitiva parcial del Plan General Municipal de Santomera y siendo que aquella se publicó en el BORM de 09-09-08 y su corrección de errores en el BORM de 1- 10-08, su interposición el diez de febrero del dos mil nueve, estaba fuera de plazo.

Debemos reiterar que no puede invocarse el principio pro actione, ya que como declara la sentencia 102/2012, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña "Cuando de recursos entre Administraciones Públicas se trata la sentencia del mismo Alto Tribunal de 15 de diciembre de 2008 -se refiere al Tribunal Constitucional -en su fundamento de derecho sexto resuelve sobre la aplicación de la doctrina constitucional sobre la fijación y el cómputo de los plazos para impugnar actos desestimatorios presuntos y precisa que "esta institución está pensada respecto del ciudadano que no obtiene respuesta en plazo de la Administración, por lo que no resulta utilizable respecto de una Administración Pública con actuación defectuosa al no cumplir su deber de resolver o, en su caso, contestar en plazo". La posición en la que queda un ciudadano o una Administración ante el silencio de otra Administración no es equiparable y el nivel de exigencia en su respuesta no puede ser el mismo.

La consecuencia será declarar inadmisible este recurso".

Contra la referida sentencia, se interpone el presente recurso, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 44 de la citada ley , en relación con el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE y en relación con la jurisprudencia relativa al silencio administrativo y al principio " pro actione ", porque se ha limitado el acceso a la jurisdicción en un supuesto de inactividad, al no resolverse el recurso de reposición formulado frente a la administración demandada.

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2015 :

"Como dicen las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009 , 30 de septiembre de 2.009 y 7 de abril de 2.011 , «... los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos».

Ese requerimiento previo procede solamente en aquellos litigios entre Administraciones cuando éstas ejercen potestades de derecho público, y estando ambas revestidas del poder de imperium. Pero cuando la Administración no actúa bajo esa condición, el requerimiento deviene improcedente, pudiendo instar la revisión de las decisiones a través del régimen de recursos administrativos que corresponda, según la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

En nuestra sentencia de 25 de mayo de 2009 , razonamos que:

"El Sr. Abogado del Estado reconoce y asume implícitamente que la impugnación presentada en vía administrativa por la Confederación Hidrográfica del Ebro resultó extemporánea en cuanto calificada como recurso de alzada, y justamente por eso centra todo su esfuerzo argumental en insistir en que aun cuando esa calificación como de recurso de alzada era errónea, la Diputación General de Aragón debió darle de oficio el trámite correspondiente a los requerimientos contemplados en el artículo 44 LJCA por aplicación de la regla procedimental del artículo 110.2 LRJ-PAC , a cuyo tenor ?el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter".

Sin embargo, la tesis de la Administración recurrente no puede compartirse, porque el precepto se refiere a los recursos administrativos, pero los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos.

La no extensión de la regla procedimental del artículo 110.2 LRJ-PAC a los requerimientos del artículo 44 LJCA resulta lógica si se tiene en cuenta que el artículo 44 LJCA limita su aplicabilidad a los litigios entre Administraciones y no se extiende, por tanto, a litigios entre Administraciones y particulares. Desde esta perspectiva, se entiende que no sea de aplicación a este precepto la regla del artículo 110.2, pues la previsión garantista incorporada al art. 110.2 se justifica primordialmente por el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo, no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y actuar sin asesoramiento jurídico, siendo por ende lógico que al no podérseles exigir un conocimiento acabado de las normas jurídico-administrativas se favorezca la superación y/o subsanación de defectos formales en la presentación de sus escritos. De ahí que se enfatice el principio « pro actione » y se procure dar a la impugnación administrativa el cauce adecuado para su definitivo examen y resolución por encima de deficiencias formales en su calificación. Por el contrario, las Administraciones Públicas, y singularmente la Administración General del Estado, se encuentran en este punto en una posición diferente a la de la generalidad de los ciudadanos, pues disponen de personal técnico y jurídico sobradamente formado en estas cuestiones, de manera que cabe exigirles un mayor rigor en la articulación de sus escritos y, específicamente, el debido conocimiento de una regla básica como es la del tan citado artículo 44, no existiendo pues, cuando se trata de las controversias entre Administraciones a que se refiere este último precepto, la razón justificativa de la previsión legal del artículo 110 LRJ-PAC ).

Aplicando esta doctrina al caso presente, debemos concluir rechazando el motivo de impugnación planteado por la recurrente y compartiendo en su integridad el criterio sustentado por la Sala de instancia.

Resulta patente que la impugnación del plan realizada por el Ayuntamiento, lo fue en su calidad de administración pública, por lo que la interposición del recurso de reposición en fecha 9 de octubre de 2008, era claramente improcedente, de lo que se deduce que ninguna consecuencia puede derivarse de su interposición, ni de su falta de resolución, siendo ello así y tomando como fecha inicial, la de la publicación de la Orden recurrida (corrección de errores en fecha 1 de octubre de 2008), la interposición del recurso contencioso, el 10 de febrero de 2009, estaba fuera del plazo de dos meses legalmente previsto.

A la anterior conclusión no se opone, atendiendo al criterio jurisprudencial que anteriormente hemos citado, el hecho de que el texto de la notificación del acuerdo de aprobación contuviera un pie de recurso con referencia a la posible interposición de un recurso de reposición.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cantidad de cuatro mil euros más IVA, para cada una de los partes recurridas, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.