STS 758/2009, 7 de Julio de 2009
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2009:4848 |
| Número de Recurso | 1471/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 758/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuesto por Geronimo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha dieciséis de Abril de dos mil ocho, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrente el acusado Geronimo, representado por la Procuradora Doña Maria Rosa García González y defendido por el Letrado Don Ignacio Roses Martínez.
El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Zaragoza, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 87/2007, contra Geronimo, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera, rollo 87/07) que, con fecha dieciséis de Abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- El acusado en el presente procedimiento, Geronimo, aprovechando que había vivido, en régimen de alquiler, hasta el mes de Julio de 2.005, en el piso sito en el número 103, 3º izquierda de la Vía de la Hispanidad de esta ciudad de Zaragoza, en el mes de Enero de 2006, aparentando ser su dueño, publicó anuncios en el periódico <
El día 28 de Enero, Herminia, que también necesitaba una vivienda en arrendamiento, llamó al teléfono del acusado, que le enseñó el piso, el día 31 de Enero de 2.006 a las 20 horas y 30 minutos, pues conservaba llaves del mismo, consiguiendo que le entregase en ese momento 1.050 euros (dos meses de alquiler como fianza y de alquiler -350 euros- por anticipado), de los que se apoderó en su beneficio el acusado"(sic).
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"CONDENAMOS al acusado Geronimo como autor responsable de un delito de estafa consumada y continuada, tipificado en los artículos 248, 249, 250.1.1º y 74 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses (210 días-multa), a razón de 6 euros de cuota-día, con un día de privación de libertad en prisión por cada dos días multa en caso de impago e insolvencia.
Asimismo CONDENAMOS a Geronimo al pago de las costas del juicio por expreso mandato legal y a que indemnice a Luis Antonio con la cantidad de 1.050 euros más intereses legales y a D. Herminia con la cantidad de 1.050 euros más los intereses legales"(sic).
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del acusado Geronimo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
El recurso interpuesto por Geronimo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de preceptos constitucionales, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (motivo D del escrito de preparación).
Considera esa parte que no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara el acusado y, en consecuencia, la sentencia debe ser absolutoria.
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- Por infracción de preceptos constitucionales, por infracción del artículo 9 de la Constitución, fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (motivo C del escrito de preparación).
Considera esa parte que se ha vulnerado el artículo 9 de la Constitución Española que prohíbe la arbitrariedad.
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- Por infracción de preceptos constitucionales, por infracción del artículo 24-2 de la Constitución, fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (motivo F del escrito de preparación).
Considera esa parte que se ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española que contempla el derecho a un proceso con todas las garantías.
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- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en todas las actuaciones procesales (motivo G del escrito de preparación).
Considera esa parte que no hay prueba de cargo suficiente para llegar a establecer condena por estafa respecto de Geronimo, por lo que debería de haberse dictado Sentencia absolutoria.
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- Por quebrantamiento de Forma, al amparo de lo previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse todos los puntos que hayan sido objeto de las defensas (motivo B del escrito de preparación).
Considera esa parte que el Tribunal no se ha pronunciado sobre todos los puntos objeto de defensa, sobre el quebrantamiento de los derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, tampoco llega al debate de por que se ha dado como cierto que el acusado publicara anuncios en el Diario del Heraldo de Aragón, no estando en la causa dicho diario ni la prueba de dicho anuncio, viniendo, sin embargo a reflejarse este hecho como dato cierto en la declaración de los hechos probados de la Sentencia.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de Junio de dos mil nueve.
El Tribunal de instancia condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1.1º y 74 del Código Penal a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cinco motivos. En el motivo quinto, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim denuncia que el Tribunal no se ha pronunciado respecto a la vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ya que la defensa solicitó que se anulara el proceso ya que los denunciantes aportaron a la instrucción cartas dirigidas al acusado que habían llegado al domicilio que anteriormente había tenido arrendado, ni tampoco da explicación al hecho de haber afirmado que el acusado había publicado anuncios en la prensa.
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El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.
Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).
Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).
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De acuerdo con esta doctrina el motivo debe ser desestimado. La declaración como hecho probado de la existencia de anuncios en la prensa se desprende de las declaraciones de los testigos respecto a aspectos fácticos. Por lo tanto, ni se trata de pretensiones jurídicas ni se puede entender que la sentencia omita la cuestión.
En cuanto a los derechos a la intimidad que considera vulnerados, la cuestión carece de relevancia. La anulación, en su caso, afectaría a dichos objetos en cuanto a la posibilidad de su empleo como medio de prueba. Pero en la sentencia, que contiene un pronunciamiento expreso sobre la nulidad para negarla al FJ 1º, al final, no las tiene en cuenta en modo alguno a los efectos de establecer los hechos probados. Por lo tanto, además de que el Tribunal se pronuncia expresamente, en realidad cualquier posible respuesta sobre el particular resultaría irrelevante a los efectos del fallo.
El motivo se desestima.
En el motivo primero sostiene que no se ha practicado prueba de cargo. Admite, sin embargo, que la sentencia se basa, únicamente dice, en el testimonio de los perjudicados.
En el motivo segundo denuncia la existencia de arbitrariedad en la valoración de la prueba testifical, ya que la defensa aprecia intención de perjudicar al denunciado.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado, con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.
Cuando se trata de prueba testifical, esta Sala debe verificar si se ha practicado de forma inobjetable y si las conclusiones que el Tribunal extrae de las declaraciones examinadas es coherente con su contenido, es decir, si es razonable.
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En el caso, el Tribunal ha presenciado las declaraciones de los dos perjudicados, que contactaron con una persona a través de un anuncio en la prensa, a la que identifican físicamente como el acusado mediante la descripción de sus rasgos físicos, relatando que esa persona es quien les enseñó el piso presentándose como su dueño y a quien hicieron entrega de las cantidades reflejadas en el relato fáctico. No existe ninguna razón para dudar de la veracidad de lo declarado por estas personas, cuya relación previa con el acusado era inexistente.
En consecuencia, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por parte del Tribunal, lo que asimismo excluye la arbitrariedad.
Ambos motivos se desestiman.
En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ, comienza señalando que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías en relación a que se han cercenado todas las pruebas de descargo, para a continuación quejarse de que se demostró que ambos denunciantes tenían otros domicilios en los que siguieron residiendo, lo que conduce a no considerar el inmueble que pretendían arrendar como vivienda a los efectos del artículo 250.1.1º del Código Penal.
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Los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas (artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.
Ello ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia de esta Sala a negar su aplicación en casos de segundas viviendas (STS núm. 559/2000, de 4 abril; STS núm. 658/1998, de 19 de junio; STS núm. 373/1998, de 2 de junio; STS núm. 971/1995, de 6 de octubre ).
Como recuerda la STS nº 568/2008, de 22 de setiembre, "la jurisprudencia ha puesto de relieve reiteradamente, por lo que a la vivienda se refiere, que ha de tratarse de aquellas que constituyan el domicilio o morada del comprador (v. SS. TS de 4 de junio de 2004 y 10 de marzo de 2006 )".
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En el caso, el recurrente parte de una valoración de la prueba que no coincide con la efectuada por el Tribunal, que en el hecho probado, al que es necesario atenerse, aclarado por el FJ 1º de la sentencia, declara que ambos perjudicados necesitaban una vivienda en alquiler, lo que pone de relieve que, aun cuando hasta ese momento hubieran dispuesto de un lugar de residencia, la razón de contactar con el recurrente no era otra que procurarse mediante el alquiler una nueva vivienda donde establecer su morada.
De todos modos, la limitación de la pena aceptada por el Tribunal de instancia como consecuencia del principio acusatorio, hace que la efectivamente impuesta se encuentre dentro de los límites que corresponderían a la pretendida ahora por el recurrente, de manera que una eventual estimación del motivo no produciría necesariamente efectos en el fallo.
En consecuencia, el motivo se desestima.
En el motivo cuarto se queja de error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECcrim, y designa como documentos la totalidad de la causa. Argumenta que debe examinarse en su totalidad la prueba y niega que exista suficiente prueba de cargo reiterando alegaciones ya planteadas en anteriores motivos.
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El motivo por error en la apreciación de la prueba regulado en el artículo 849.2º de la LECrim puede dar lugar a la rectificación del relato fáctico para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
De ello resulta que al efectuar la designación en el motivo, el recurrente debe especificar con claridad el hecho cuestionado y el particular del documento que entiende que produce ese efecto demostrativo del error del Tribunal al declarar o al omitir declararlo probado, siempre que la decisión del Tribunal no pueda estar apoyada en la existencia de otras pruebas. A estos efectos, pues, no es hábil la designación de toda la causa.
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El recurrente designa la totalidad de las actuaciones, lo que impide el examen del motivo y conduce a su desestimación. De todos modos, lo que en realidad plantea es la vulneración de la presunción de inocencia, que dispone de su propio cauce (artículo 852 de la LECrim o artículo 5.4 de la LOPJ ), cuestión que ya ha sido examinada y desestimada en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Geronimo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), con fecha 16 de Abril de 2008, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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