STS 760/2009, 2 de Julio de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:4831 |
| Número de Recurso | 2197/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 760/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil nueve
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por Rocío, representada por el Procurador Sra Doña Araceli De la Torre Jusdado, Fabio, representado por el Procurador Sra. Doña Celia Fernández Redondo, Patricio, representado por el Procurador Sra D. Beatriz Gonzalez Rivero, Luis Carlos, representado por el Procurador Sra Doña Almudena Gil Segura , Julia, representada por el Procurador Sra Doña Celia Fernández Redondo, Camilo, representado por el Procurador Doña Maria Jesus Jaen Jiménez y María Dolores, representada por la Procuradora Sra Doña Paloma Rabadán Chaves , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 2ª, de fecha 16 de abril de 2007, que los condenó por el delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , ha sido parte también el Ministerio Fiscal. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 2 de las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado nº 40/2005, contra Julia, Patricio, Rocío, María Dolores, Rosaura, Fabio, Luis Carlos Y Camilo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, sección 2ª, que con fecha 16 de abril de 2007, dictó Sentencia en el Rollo nº 36/2006, que contiene los siguientes hechos probados:
" RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que por el Grupo de Mediano Tráfico de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policia Judicial de Las Palmas, desde el 20 de Septiembre al 1 de Diciembre de 2004 se montó una operación de vigilancia en la zona conocida como Sesenta Viviendas de Jinámar (Las Palmas). En el desarrollo de dicha investigación el Inspector de Policia Nacional con número profesional NUM000 observó las siguientes entregas de sustancias estupefacientes, según posterior análisis, a cambio de ciertas cantidades de dinero:
- El día 20 de septiembre de 2004 la acusada Rosaura, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Pablo Jesús 0,110 gramos de heroína con pureza del 14,9 %.
-El día 21 de septiembre el acusado Rocío, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Florian 0,090 gramos de cocaína con pureza del 81,5 % y la acusada María Dolores mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Pascual 0,080 gramos de heroína con pureza del 13,7 % y 0,060 gramos de cocaína con riqueza del 83,2 %.
- El día 22 de septiembre de 2004 Rosaura entregó a cambio de dinero, a Teodora 0,120 gramos de heroína con pureza del 2,3 %; Rocío entregó a Carlos 0,140 gramos de heroína con pureza del 2,3 %.
- El día 23 de septiembre de 2004 María Dolores entregó a Ismael 0,140 gramos de heroína con pureza del 15,2 % y a Simón 0,60 gramos de cocaína con pureza del 79,5 %.
- El día 2 de noviembre de 2004 el acusado Patricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Calixto 0,150 gramos de heroína con pureza del 12,3 %.
- El 15 de noviembre de 2004 la acusada Julia, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Teodora 0,140 gramos de heroína con pureza del 17,4 % y 0,90 gramos de cocaína con riqueza del 82,6%.
- El 1 de Diciembre de 2004, los acusados Fabio, Luis Carlos Y Camilo, mayores de edad y sin antecedentes penales, procedieron indistintamente a la entrega a terceras personas de distintas sustancias estupefacientes a cambio de dinero. Las referidas sustancias estupefacientes se encontraban escondidas en un hueco de un muro próximo a donde éstos estaban, al que se dirigían los citados acusados cuando se acercaba un comprador, entregando al mismo la sustancia estupefaciente. Tales sustncias fueron encontradas en el momento de su detención en el citado muro, resultando ser, tras su análisis : 12,370 gramos de alprazolam; 16 envoltorios conteniendo 2,480 gramos de heroína con pureza del 0,4 %; 21 envoltorios con un total de 3,470 gramos de heroína con riqueza del 9,8 %; y 7,340 gramos de hachich, las cuales eran poseidas por los acusados Fabio, Luis Carlos y Camilo a fin de destinarlas a su posterior venta. En el momento de la detención se incautaron a Camilo 28 y a Fabio 14 y 6,280 gramos de hachich.
El día 1 de Diciembre de 2004 se procedió al registro del domicilio habitual de Julia sito en las Sesenta Viviendas de Jinámar bloque NUM001, escalera NUM002, piso NUM003, puerta NUM004, donde se hallaron 2.120 .
El mismo día se procedió al registro del domicilio habitual de Rosaura sito en las Sesenta Viviendas de Jinámar Bloque NUM001, escalera NUM003, piso NUM001, puerta NUM005, donde se hallaron 1,960 gramos de cocaína con pureza del 80,9 % (modalidad para el consumo llamada crack); 31 envoltorios conteniendo 4,890 gramos de heroína con riqueza del 25,1 %; otros 29,420 gramos de heroína con pureza del 26,7 %; y 125,50 . Las referidas sustancias estupefacientes le fueron entregadas a Rosaura, ese mismo día, sobre las 9:00 horas, por la acusada Julia con la finalidad de proceder a su venta a terceros consumidores."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a los siguientes acusados como responsables penales, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud:
-A doña Julia a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MIL DOSCIENTOS EUROS (2200 EUROS), con veintidos días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-A don Patricio, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ EUROS (10 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-A don Rocío, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DIECISEIS EUROS (16 EUROS), con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- A doña María Dolores, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTISÉIS EUROS (26 euros), con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-A don Fabio, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA Y NUEVE EUROS (59 euros, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- A don Luis Carlos, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA Y NUEVE EUROS (59 euros). con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la conden
- A don Camilo, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA Y NUEVE EUROS ( 59 euros), con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por último, debemos condenar y condenamos a doña Rosaura, como autora del citado delito, con la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.2 del Código Penal , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MIL EUROS (2000 EUROS), con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenando a todos los acusados asimismo al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido.
Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiera estado preventivamente privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
-
- En fecha 10 de mayo de 2007, se dictó por la Audiencia Provincial, sección segunda de las Palmas, auto aclaratorio de la sentencia dictada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" LA SALA RESUELVE. Rectificar la sentencia de esta Sala de fecha 16-04-2007 , en el sentido de que en su Fallo debe constar "Por último, debemos condenar y condenamos a Doña Rosaura, como autora del citado delito..."
Notifiquese en legal forma a las partes personadas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres Magistrados arriba referenciados. doy fe".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Julia, Patricio, Rocío, María Dolores, Fabio, Camilo, y Luis Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución. Formandose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación procesal de Patricio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- La representación procesal de Fabio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 368 y 21.6 del Código Penal.
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- La representación procesal de Julia, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5.4 de la Ley Organica del Poder Jucial y 24.1 y 2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- La representación procesal de María Dolores basó su recurso en los siguientes motivos de casación :
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- La representación procesal de Rocío, basó su recurso en los siguientes motivos de casación :
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 368 del Código Penal.
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- La representación procesal de Camilo, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- La representación procesal de Luis Carlos, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 30 de Junio de 2009.
A. Recurso de Patricio
El primer motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que el recurrente considera consecuencia de que el Tribunal a quo no valoró la prueba producida por la Defensa, en contra de lo establecido por el art. 741 LECr. De allí deduce que de "haberse llevado a cabo una valoración normal, sin excepciones, del conjunto o de la totalidad de la prueba practicada" el Tribunal a quo hubiera debido aplicar el principio in dubio pro reo.
El motivo debe ser desestimado .
El Tribunal a quo no sólo valoró la prueba testifical de los policías actuantes, sino también las declaraciones de una coimputada que afirmó que otra procesada y el recurrente le proporcionaban droga para su comercialización. También declararon en el juicio los cuatro testigos ofrecidos por la defensa del recurrente. Sin embargo, estos testigos no han declarado sobre los mismos hechos que los policías afirmaron haber visto cometer, ni han contradicho tales declaraciones. Por lo tanto, al no tratarse de testimonios contradictorios, difícilmente el Tribunal a quo hubiera obtenido de una ponderación de ellos una conclusión que lo condujera a dudar de las declaraciones de los testigos de la acusación.
En el segundo motivo alega el recurrente que la cantidad por él vendida a Calixto no alcanza al mínimo de principio psicoactivo, es decir 0,66 miligramos, pues la cantidad entregada era de 0,150 grs. con una pureza de 12,3% no alcanzaría a dicho mínimo.
El motivo debe ser desestimado.
Es cierto, que de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia (resolución del pleno de esta Sala de 3.2.2005 ) se considera que el principio psicoactivo de la heroína relevante a los efectos de la aplicación del art. 368 CP, es de 0,66 miligramos de pureza. La cantidad ocupada al recurrente se encuentra, dado su grado de pureza dentro de los límites jurisprudencialmente fijados.
B. Recurso de Fabio.
Los dos primeros motivos del recurso tiene una misma materia. El recurrente considera que se ha violado su derecho a la presunción de inocencia porque el fallo condenatorio se basa en "la declaración del policía que realizaba la vigilancia, la bolsa conteniendo sustancias prohibidas encontrada en un muro cercano y la declaración de un testigo.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Las pruebas en las que según el recurrente se basó la sentencia son suficientes para acreditar los hechos que se le imputan. En el recurso se mencionan contradicciones de los policías sin haber precisado en qué consisten y, que, por lo tanto, no revelan que la valoración realizada por los jueces a quibus sea jurídicamente censurable por no haber respetado lo prescrito por ert. 717 LECr. La declaración de un testigo que afirma que la droga era de su propiedad, por otra parte, carece de relevancia, dado que la propiedad de la droga no es un elemento de la autoría del delito.
Sostiene asimismo el recurrente en el tercer motivo del recurso que la aplicación del principio in dubio pro reo impone que sólo pueda ser condenado por la tenencia de hachis, sustancia que le fue ocupada en el momento de su detención. También alega que no se consideró que el proceso tuvo una duración irrazonable (desde 2004 a 2007), especialmente por la demora generada por la separación del Presidente de la Audiencia.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia tuvo en cuenta que el recurrente poseía, en un muro cercano al lugar de su detención, juntamente con otro procesado diversas drogas en sus respectivos envoltorios. Entre ellas, heroína. La circunstancia de que también se le hayan incautado 6,280 grs. de hachis, no excluye la posesión de las otras drogas que mantenía escondidas en el muro referido.
En lo concerniente a las dilaciones indebidas del proceso, alegadas por el recurrente, la Audiencia desestimó tal pretensión señalando que la diración es razonable por el número de acusados y testigos. De la causa surge que la instrucción comenzó en diciembre de 2004, que la apertura del juicio se decretó el 5 de agosto de 2005, que los autos llegaron a la Audiencia el 23 de marzo de 2006, la resolución que estableció el primer señalamiento del juicio tuvo lugar en noviembre de 2006 y el juicio se celebró el 11de abril de 2007. La Audiencia no ha explicado por qué razón los autos tardaron más de siete meses en ser remitidos a la Audiencia, ni por qué razón se demoró el señalamiento del primer juicio desde marzo hasta noviembre de 2006. Por lo tanto, el proceso se ha demorado más de quince meses sin que ello haya dependido del número de testigos o de acusado.
Consecuentemente, se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Sin embargo, en la medida en la que en la sentencia recurrida han sido impuestas las penas mínimas y en la que no cabe estimar que la demora en la que incurrieron los órganos judiciales pueda dar lugar a una atenuante muy cualificada, la estimación del motivo no tendría ninguna trascendencia sobre el fallo.
C. Recurso de Julia.
El segundo motivo del recurso se basa en el art. 851.1º LECr. Sostiene la recurrente que se atribuye a la recurrente la tenencia de droga destinada al tráfico, pero que a ella no se le incautó droga alguna.
El motivo debe ser desestimado.
Es inexacto que en el hecho probado se haya sustituido la descripción de los hechos por conceptos jurídicos. En efecto, en dicho apartado de la sentencia se atribuye a la recurrente haber entregado a otra persona allí identificada cantidades de heroína y cocaína. Por lo tanto, ese hecho, claramente descrito, no requiere de ninguna demostración del proposito de destinar la droga al tráfico, pues éste ya se produjo.
El primer motivo del recurso se contrae a la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia por "no existir prueba de cargo directa de los hechos que se le imputan".
El motivo debe ser desestimado.
Las afirmaciones del recurrente carecen de todo fundamento. En efecto, la Audiencia basó su convicción en declaraciones testificales y, por lo tanto, en prueba directa. Por lo demás la prueba indirecta o prueba de indicios es suficiente para acreditar la autoría de un delito.
D. Recurso de María Dolores.
El primer motivo de esta recurrente alega al amparo del art. 849.2º LECr, que, aunque haya sido vista entregando droga a dos personas, en el registro de su casa no se encontró droga, que nunca antes había sido detenida y una testigo negó haberla visto vender droga. En el segundo motivo reitera casi literalmente el correspomdiente motivo de la anterior recurrente.
El recurso debe ser desestimado.
Las circunstancias alegadas carecen por completo de todo fundamento. Tanto el resultado negativo del registro de la vivienda, como la inexistencia de anteriores detenciones o las declaraciones de una testigo que dice no haber visto los hechos que se le imputan a la recurrente, no invalidan la prueba testifical en la que se basó la Audiencia.
En cuanto al segundo motivo, formalizado con apoyo en el art. 851.1º LECr, nos remitimos a lo expuesto en el Fº Jº anterior.
E. Recurso de Rocío.
Los dos motivos del recurso pueden ser tratados conjuntamente. Sostiene el recurrente que la Audiencia no habría realizado respecto de la prueba un "razonamiento intelectivo de lógica jurídica" y que los policías "no ratifica[ron] el atestado en el sentido literal". Asimismo estiman que no puede entenderse probada una venta de droga porque no se ha podido determinar si hubo entrega de dinero. En el segundo motivo se alega que "no existe seguridad de que la droga sobre la que se practicó la pericial fuera de nuestro representado" y que la cantidad incautada no alcanza al mínimo establecido en el Pleno no jurisdiccional de 24.1.2003.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La sentencia recurrida se basa en la convicción alcanzada por los jueces a quibus sobre la veracidad de las declaraciones de los testigos. En el recurso no se especifica cuáles son las infracciones lógicas del razonamiento del Tribunal a quo. Esta Sala, por su parte, tampoco ha encontrado ningún vicio del razonamiento expuesto en la sentencia. Por otro lado, la ratificación de la declaración prestada por los policías en el atestado no es una condición sin cuyo cumplimiento el Tribunal no pueda valorar las manifestaciones que aquéllos realizaron en su presencia.
Tampoco es necesario que el testigo que ha visto la entrega de la droga tenga que precisar lo recibido a cambio por el acusado. En reiterados precedentes hemos establecido que el delito se comete aunque no exista una contraprestación.
Con respecto a si la droga pertenecía o no al recurente, ya hemos manifestado que ello es irrelevante, dado que el delito consiste en entregar la droga a otro, aunque el titular de la misma no sea el autor de la acción.
Por lo demás, la cantidad de 0,090 grms. de cocaína con una pureza del 81,5% está dentro de los límites establecido por la decisión del Pleno de la Sala de 24.1.2003.
R. Recursos de Camilo y de Luis Carlos.
Los recursos de estos recurrentes son similares. Se basan en la infracción del art. 24.2 CE y consideran que la declaración del inspector de policía no resulta suficientemente contundente como para ser tenida por veraz. Con relación al primero de los recurrentes sostiene que, además, el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta que otro testigo se atribuyó la titularidad de la droga. Con respecto al segundo se afirma que se le imputa haber recibido algo a cambio de la droga, aunque en el cacheo practicado "no se le encontró dinero alguno".
Ambos recursos deben ser desestimados.
Reiterados precedentes de esta Sala han puesto de manifiesto que el juicio sobre la prueba puede fundamentar la casación, pero siempre que sean comprobadas infracciones de las reglas de la lógica, injustificados apartamientos de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Por el contrario, es ajena al recurso de casación una revisión de la valoración del Tribunal de instancia, cuando ella depende de la percepción directa del mismo, como ocurre respecto de la "contundencia" o, mejor dicho, de la consistencia de la declaración.
La segunda cuestión, referida al resultado negativo del cacheo, como ya hemos dicho, carece de relevancia, dado que la jurisprudencia de esta Sala ha definido el concepto de "tráfico" de tal manera que alcanza incluso a los actos de entrega de droga a otro sin contraprestación.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Rocío, Fabio, Patricio, Luis Carlos, Julia, Camilo, y María Dolores, contra Sentencia de fecha 16 de abril de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria , sección 2ª, en el rollo de Sala nº 36/2006, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 40/2005, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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