SAP Madrid 422/2016, 19 de Diciembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 422/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Fecha | 19 Diciembre 2016 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0067320
Recurso de Apelación 755/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 373/2015
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADOR Dña. ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: Dña. Angelica y D. Florian
PROCURADOR Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 373/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora DOÑA ROCÍO SAMPERE MENESES y defendida por la Letrada DOÑA PATRICIA BORRÁS CEBRIÁN, y como parte apelada DON Florian Y DOÑA Angelica, representados por la Procuradora DOÑA SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN, y defendidos por la Letrada DOÑA PATRICIA CABEIRAS VÁZQUEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/03/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de don Florian y doña Angelica, contra BANKINTER, S.A., y, en consecuencia, declaro nula cualquier expresión, derecho u obligación que en dicha escritura, de fecha 27 de abril de 2007, y las novaciones de fechas 31 de diciembre de 2010 y 14 de octubre de 2012, se haga a la moneda o divisa "yens japoneses" debiendo figurar en su lugar la referencia a la moneda "euro", y derivada de dicha nulidad deben hacerse los pertinentes ajustes para que cualquier pago en dicha divisa sea modificado y convertido en euros de suerte que toda la vida del préstamo desde el inicio hasta su conclusión se desarrolle en dicha moneda, todo ello conforme se detalla en el cuerpo de esta sentencia, sin imposición de costas".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, al que se formuló oposición por la representación de los demandantes, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Planteamiento del recurso
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
1.- Sentencia de primera instancia
La sentencia de fecha 18-03-2016 estima en parte la demanda, en su fundamento primero se reseña que el conflicto planteado es la existencia de un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, mediante escritura de 27-4-2007 (con dos escrituras posteriores por las que se modificó el interés) con la peculiaridad de que el préstamo era en moneda yens del Japón, con la posibilidad de sustitución de la divisa a otra de las cotizadas en España, entendiendo los actores que la información recibida no cumple la normativa específica (Ley 26/1988), además de la referida a los consumidores y usuarios, con error en el consentimiento. La demandada niega la ausencia de información, se trata de personas versadas en la materia, y con carácter previo alega la caducidad.
En el fundamento segundo referido al control de transparencia cita la STS 24-3-2015 . En el tercero se señala que respecto del préstamo en divisa extranjera se ha pronunciado el TS en Sentencia 30-06-2015 . En el cuarto respecto de la naturaleza y alcance de estos productos se reseña la SAP Madrid 11-5-2015 . En el quinto se rechaza la caducidad alegada por la demandada pues aunque el contrato se remonte a 2007, son muchas las incidencias producidas con posterioridad, así escrituras de los años 2010 y 2012, por lo que cualquier plazo de caducidad debe de contarse a partir del 14-12-2012, fecha de la última escritura, por lo que al presentarse la demanda el 30-5-2015 no ha transcurrido el plazo del artículo 1301 CC . En cuanto a las circunstancias personales de los actores nos encontramos ante un matrimonio que pretende obtener o mejorar la financiación para la adquisición de su vivienda, con el que nos ocupa se pretende cancelar los anteriores. Las circunstancias personales, al no haberse solicitado su interrogatorio, no pueden quedar acreditadas por la opinión que sobre ellos pudiera tener el director de la oficina bancaria. Se trata de graduados sociales, que tienen empresas o sociedades dedicadas a la actividad de asesoramiento en el mercado laboral. Su nivel de estudios y conocimientos en materia financiera son inexistentes, salvo los básicos de cualquier persona no formada en estas materias. Se trataba de consumidores minoristas que precisaban de información, todo apunta a que los actores se dirigen a la entidad financiera y podían tener alguna información oficiosa sobre este tipo de contratos, aunque al no solicitarse su interrogatorio no existe prueba al respecto. En cuanto a la información recibida conforme a la normativa MIFID, la prueba se limita a la testifical del empleado de la
actora y de unos muy escasos documentos desde los que no cabe deducir esa información previa necesaria y exigible. No existe test de conveniencia o de idoneidad de los actores, pues los documentos aportados son de un nivel y rigor tan escaso que no pueden superar los estándares de rigor exigibles, por lo que la entidad financiera incumplió las obligaciones del art. 79 bis LMV, en concreto, la de informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando. En cuanto al contenido del contrato de préstamo y el control de transparencia de las cláusulas en él contenidas, la escritura es de imposible simple lectura (esfuerzo imposible para conocer su auténtico alcance) sin que arroje la claridad que es exigible, sin que puedan suplirse por simples, huecas y hueras cláusulas de estilo que pretenden actuar como una suerte de liberación de cualquier obligación. No se destacan los aspectos sustanciales del negocio. Por lo tanto, no se puede aceptar que superen el control de transparencia. En el fundamento sexto se aprecia error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, por lo que se aprecia la nulidad del negocio en lo que se refiere a la moneda en la que se pactó y la obligación de devolver el capital en moneda yens japonés, que debe sustituirse por el euro.
2.- Recurso de apelación
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.-Inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial ejercitada en la demanda. El efecto pretendido de contrario con el ejercicio de la pretensión de nulidad parcial es incongruente con las consecuencias jurídicas propias de dicha pretensión. La confección de un producto nuevo con efecto retroactivo al inicio del mismo no puede ampararse en una pretensión de nulidad parcial, cuya consecuencia en ningún caso puede consistir en la novación total de la obligación sino en la subsistencia del mismo negocio jurídico con la supresión de determinados aspectos que por su carácter no esencial, aunque desaparezcan, no impiden que el producto subsista sin desnaturalizarse. El carácter esencial de las cláusulas de la escritura relativas al funcionamiento del préstamo en divisas, impide la subsistencia del contrato con la supresión de las mismas, con lo cual, la consecuencia pretendida de contrario de mantener el contrato pese a la supresión de dichas cláusulas resulta imposible.
2.2.-De la caducidad de la acción: la acción de nulidad ejercitada de contrario ha caducado. El momento inicial del cómputo del plazo de los cuatro años para solicitar la nulidad por vicios del consentimiento sería, como ha indicado el Tribunal Supremo en Sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 en relación con determinados contratos complejos, el momento en el que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la acción, lo que traducido a un contrato bancario, según la citada sentencia, ocurre cuando se produce un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto, también habría transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción porque la constatación plena del riesgo de cambio (no ya su comprensión, que es un hecho objetivo comúnmente conocido) se produce desde el momento en que el prestatario comprueba la materialización de dicho riesgo a través del incremento del contravalor en euros de sus cuotas (y, en consecuencia, del capital pendiente) como consecuencia de la apreciación de la divisa en la que está endeudado frente al euro. En el caso que...
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