SAP Madrid 115/2017, 1 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA CRISTINA DOMENECH GARRET |
| ECLI | ES:APM:2017:3949 |
| Número de Recurso | 408/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 115/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0001204
Recurso de Apelación 408/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 184/2015
APELANTE:: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. /Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
APELADO:: D. /Dña. Marí Juana y D. /Dña. Herminio
PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ GUERRA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 184/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA contra Dña. Marí Juana y D. Herminio, apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ GUERRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/11/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET .
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 25/11/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por D. Herminio y Dª Marí Juana, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.: 1º.- Se declara la nulidad de la denominada cláusula suelo", de tipo de interés nominal anual mínimo aplicable, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 26 de diciembre de 2.006.- 2º.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.- 3.- Se condena a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas por ese concepto desde el 9 de mayo de 2013, incrementadas con el interés del artículo 576.- . 4.- Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 9 de abril de 2008 identificada en esta resolución, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.- 5.- Declaro que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes (respecto del préstamo suscrito el 9 de abril 2008), es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (129.100.- euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal y comisiones de cambio y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 129.100 euros y que las mismas amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (LIBOR más el diferencial pactado), conforme a lo explicado en esta resolución.-Condeno a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales".
El día 7 de diciembre de 2015 se dictó auto que dispone: "Se rectifica el fallo de la Sentencia, de fecha 25/11/2015 en el sentido de que donde dice: "Se declara la nulidad de la denominada "cláusula suelo": de tipo de interés nominal anual mínimo aplicable, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 26 de diciembre de 2006, debe decir: "Se declara la nulidad de la denominada "cláusula suelo ": de tipo de interés nominal anual mínimo aplicable, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2006".".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
SE ACEPTAN los expuestos en la sentencia apelada.
Los actores, D. Herminio y Dª Marí Juana, formularon demanda contra la entidad Banco Popular Español, S.A., en la que ejercitando acción de nulidad por error en el consentimiento y dolo omisivo, solicitaban la declaración de nulidad de las cláusulas de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de abril de 2008 referentes a la modalidad multidivisa, y la declaración del importe adeudado por los demandantes es el resultado de detraer al capital prestado en euros (129.000 €) la suma ya amortizada en concepto de principal y pago de comisiones de cambio; así como la nulidad de la cláusula que establece límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de diciembre de 2006.
La sentencia de primera instancia rechaza la caducidad de la acción opuesta por la demandada, razonando que la acción de anulabilidad del contrato no nace sino desde su consumación, y los préstamos con garantía hipotecaria concertados despliegan sus efectos hacia el futuro y siguen desplegándolos en el momento de la interposición de la demanda. En cuanto a las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, aprecia en primer lugar que la cláusula suelo es clara y cumple las exigencias del art. 80.1 TRLGDCU, si bien considera también que el Banco no cumplió las obligaciones de información exigibles, pues si bien se aporta oferta vinculante, no consta que se hubiera informado a los clientes de su derecho a examinar el préstamo tres días antes de la firma ante el Notario de la escritura pública, ni que éste, al margen de leer la citada escritura sucintamente, explicara expresamente a los actores que dicho préstamo contenía una cláusula suelo con unas precisas repercusiones económicas y jurídicas, por lo que en definitiva la cláusula no supera el control de incorporación. Asimismo considera que la cláusula tampoco supera el control de transparencia y aprecia que no concurren los requisitos de equilibrio subjetivo del precio y prestación, tal como se lo pudo representar el consumidor, pues es el cliente quien sufre la pérdida del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de interés, máxime cuando en el caso existe una falsa reciprocidad entre el techo y el suelo, cuando la evolución de los tipos de interés dice es difícil que pueda llegar al techo, y cuando priva al consumidor de beneficiarse de la baja del tipo, sin que exista prueba de que los actores tenían información para conocer y prever las consecuencias económicas que para ellos se derivaban. En consecuencia declara la abusividad de la cláusula suelo considera concurrente el vicio en el consentimiento prestado por los demandantes, que determina la nulidad de la misma. Por otra parte razona acerca de la complejidad y de los principales riesgos inherentes a las cláusulas multidivisa, que en esencia vienen referidos, por un lado, al tipo de interés aplicable dependiente de la referencia LIBOR, sobre el que el consumidor español no dispone de especial información, y por otro, el riesgo de fluctuación de moneda, el cual, se proyecta sobre las cuotas de amortización y exige un recálculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en yenes de los euros recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio, a cuyos riesgos, se añade que el tipo de interés se determina cada mes y obliga a los prestatarios a estar permanentemente pendientes durante toda la vida del préstamo de una información difícilmente accesible. Partiendo de la normativa aplicable y del exigible deber de información de la entidad, considera que no se ha acreditado que los demandantes solicitaran de forma expresa una hipoteca multidivisa, de la que no consta tuvieran conocimiento previo y aprecia que la información precontractual facilitada a los clientes es inexistente, pues no se realizó la oferta vinculante, ni se ha aportado el expediente del préstamo, ni la evaluación de la solvencia de los demandantes, los informes de departamento y riesgos, ni ningún otro documento. Añade que la información que el Banco recabó de sus clientes fue muy escasa y limitada a sus ingresos, ni consta la información precontractual verbal facilitada, que en cualquier caso debió proporcionar, aún el caso que se considerara probado de que la iniciativa de la contratación del préstamo multidivisa hubiera partido de los clientes, máxime habida cuenta el perfil de éstos, su edad, su profesión y su experiencia en esta clase de productos. Ante tal falta de información considera concurrente el error en el consentimiento prestado por los demandantes, declarando en consecuencia la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 9 de abril de 2008 en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.
Frente a dicha sentencia se alza la ejecutante solicitando la revocación de los pronunciamientos relativos a la nulidad parcial de los contenidos de opción multidivisa del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 9 de abril de 2008 en escritura pública y las consecuencias expresas de tal pronunciamiento, dejándolas sin efecto y en todo caso la revocación de la condena en...
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