STS 1050/2016, 13 de Diciembre de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:5797 |
| Número de Recurso | 934/2012 |
| Procedimiento | Auto de aclaración |
| Número de Resolución | 1050/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 13 de diciembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por la representación letrada de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDD, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación nº 1441/2011 , formulado por D. Epifanio frente a la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid en autos nº 1441/11, seguidos a instancias de DON Epifanio contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. sobre reclamación de derechos y cantidad.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Con fecha 24 de enero de 2010 el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Epifanio contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA debo condenar y condeno a la empresa a que abone al actor la suma de 247,88 euros".»
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- D. Epifanio ha venido prestando sus servicios para PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA como vigilante de Seguridad. SEGUNDO.- El actor ha realizado las siguientes horas extra. Año 2.006.- 347,83 Año 2.007.- 505,88 TERCERO.- Por este concepto han percibido por cada hora: Año 2.006.- 7,29 Año 2.007.- 7,41 CUARTO.- La jornada anual ha sido:
Año 2.006.- 1.788
Año 2.007.- 1.782
QUINTO.- El actor ha percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:
Año 2.006
Salario base.- 12.163 euros
Antigüedad.- 491,10
Traslado arma.- 34,74 euros
Plus de Peligrosidad.- 192,11 euros
Nocturnidad.- 492 euros
Festivo.- 576 euros
Plus Transporte.- 1.053,8 euros
Plus Vestuario.- 1.044,8 euros
Año 2.007.
Salario base.- 11.574,60 euros
Antigüedad.- 466,19 euros
Traslado arma.- 1.713,42 euros
Nocturnidad.- 652,48 euros
Festivo.- 523,13 euros
Plus Transporte.- 1.000,48 euros
Plus Vestuario.-991,89 euros
SEXTO.- El sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y El Sindicat Independent Proffesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACIÓN DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del: apartado 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas papra los vigilantes de seguridad, apartado b) del art. 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c)punto 2, del art, 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.
SEPTIMO.- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2.006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad par los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuando a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2de artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".
Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2.007 puesto que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".
OCTAVO.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2.007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" Por Sentencia de 21 enero 2.008 se estima la demanda y se declara que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSR).NOVENO.- El 18 de septiembre de 2007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haber roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2.002-2.004. Tras haberse anulada una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 5 de marzo de 2.010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación. DECIMO.- El 1 de abril de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de marzo.»
Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2012, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Madrid n° 589/10, en autos número 1321/2008, de fecha 16 de noviembre de 2010, la revocamos parcialmente y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos condenar a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. a que satisfaga al actor en concepto de diferencias en el pago de las horas extraordinarias, la cantidad de 766.44 euros. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones el destino.»
Contra la referida sentencia se preparó recurso de casación para unificación de doctrina por el letrado Don Felipe Rubio González, en nombre y representación de Prosegur Compañía de Seguridad, SA., citando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 7 de febrero de 2012, recurso nº 2395/11.
Por providencia de esta Sala de fecha 13 de enero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 22 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.
Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de Madrid de 23 de enero de 2012 (rec. 1444/11), en la que, con estimación del recurso deducido por los demandantes, condena a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA, a abonar las cantidades que allí constan. Se funda esta decisión en otras resoluciones previas, señalando que las horas extras de los vigilantes de seguridad han de retribuirse incluyendo en el cómputo conceptos salariales, tales como trabajo en festivos, horario nocturno, excluyendo los de naturaleza extrasalarial -transporte y vestuario- al tener una finalidad compensatoria o indemnizatoria por razón de los gastos efectuados por causa del trabajo prestado, pero ni remuneran el trabajo ordinario ni el realizado en horas extraordinarias.
Disconforme la empresa demandada con lo resuelto en suplicación recurre en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 7 de febrero de 2012 (rec. 2395/11), que estima el recurso de la empresa demandada Segur Ibérica SA en relación con los complementos a incluir en precio de la hora ordinaria que deban servir de base para el cálculo de la extraordinaria. Dicha sentencia señala que la inclusión de los pluses allí controvertidos en el cálculo de la hora ordinaria - de hora nocturna, de fin de semana y festivo y de peligrosidad variable- solo procederá "en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones".
Aunque en ambas sentencias se aplica la misma doctrina, la contradicción existe -como así se ha resuelto por esta Sala en multitud de supuestos semejantes-, porque en la recurrida se da por supuesto que las horas reclamadas fueron realizadas en las circunstancias -nocturnidad y festividad- que dan derecho al devengo, mientras que en la de contraste se estima en parte el recurso de la empresa demandada, porque las circunstancias del devengo de los referidos pluses tienen que ser probados.
Nuestra sentencia de 22 de octubre de 2013 (rcud. 3099/12) resume así la doctrina unificadora de la Sala:
«SEGUNDO.- Nuestra doctrina unificada, entre otras por la sentencia citada para contraste, ha fijado la correcta interpretación de los arts. 26.1 y 35 del ET, que se denunciaron como infringidos, así como de nuestras sentencias de conflicto colectivo de 21/2/07 (RC. 33/06) y de 10/11/09 (RC. 42/08) citadas en la sentencia recurrida. La primera, de 21 de febrero de 2007 (R 33/06), que anuló el artículo 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad por contravenir la prohibición del artículo 35.1 del ET de que el valor de la hora extraordinaria sea inferior al de la ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia únicamente al salario base del convenio. La segunda sentencia, de 10 de noviembre de 2009 (R 42/08), que desestima la demanda de conflicto colectivo deducida por las asociaciones profesionales de empresas de servicios de seguridad privada (APROSER), con la pretensión de que se declarara que el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del de la hora ordinaria "sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate", lo que la referida sentencia rechaza resolviendo de conformidad con lo previamente decidido por la sentencia citada de 21 de febrero de 2007.
Dicha doctrina unificada se desarrolla extensamente en numerosas sentencias nuestras sobre la materia y que, tomando ejemplo de la que ha sido citada de contraste, puede resumirse así:
1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".
3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos " vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.
4) A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada, por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid tomada para contraste.
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad en la cuantía reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado".
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de enero de 2012 dictada en el recurso de suplicación número 1444/2011 formulado por D. Epifanio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Madrid de fecha 16 de noviembre de 2010. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que pudiera corresponderle percibir, calculada en su caso en ejecución, en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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