ATS, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12291A |
| Número de Recurso | 195/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 386/2014 seguido a instancia de Dª Ana María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de octubre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de enero de 2016, se formalizó por la letrada Dª Teresa Blasi Gacho en nombre y representación de Dª Ana María , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).
La recurrente, nacida en 1957, solicitó una pensión de incapacidad permanente el 31 de octubre de 2013 que el INSS le denegó por falta de carencia específica al no estar en situación de asimilada al alta y no cumplir el requisito de tres años cotizados dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante (el 31/10/2013). La actora estuvo en alta en el Régimen General de la Seguridad Social como comercial inmobiliaria hasta el 19 de julio de 2008 en que pasó a la situación de desempleo. Desde que agotó la prestación en noviembre de 2009 no consta inscrita como demandante de empleo. Se inscribió el 8 de octubre de 2013. Anteriormente, el 6 de agosto de 2008 fue ingresada por una grave patología cardiaca, estando en tratamiento desde entonces. El 20 de octubre de 2013 se le hizo un trasplante de corazón. En el acto de juicio el INSS manifestó que si se consideraba a la demandante en situación asimilada al alta cumplía el requisito de la carencia genérica pero para la específica necesitaba acreditar 374 días antes del 10/12/2013 y acreditaba 367, aplicando en ambos casos un coeficiente de parcialidad del 56,87%. En el hecho probado octavo se declara que la actora estuvo de alta en los siguientes periodos: 28/1/2004 a 27/6/2008 con contrato a tiempo parcial del 15%, 28/6/2008 a 28/7/2008, a tiempo parcial del 15% y del 19/7/2009 al 18/11/2009 percibió prestaciones de desempleo, lo que supone un total de 2.122 días y 317 cotizados. En la instancia se estimó la demanda reconociendo una pensión de incapacidad permanente absoluta conforme a una base reguladora calculada desde una situación de asimilada al alta. La sentencia recurrida confirma este punto pero discrepa del criterio del juzgado que funda su pronunciamiento en la aplicación directa de la Directiva 79/7/CEE y la STJUE de 22 de noviembre de 2012 (asunto Elbal Moreno), descartando la normativa española porque considera desproporcionado que al trabajo al 15% de jornada se le pida más proporcionalmente que al trabajo a tiempo completo, de modo que si en el presente caso se considera el periodo efectivo de trabajo de 2.122 días se supera la carencia específica tanto de la quinta parte como de los tres años. A juicio de la sentencia recurrida las circunstancias de este asunto son diferentes al igual que las normativa que tuvo en cuenta la STJUE, pues la actora no ha estado largos periodos con contrato a tiempo parcial y acredita más cotizaciones a tiempo completo que parcial, y rigen unas normas distintas después de que el TC anulara la regla 2ª del apartado 1º de la disposición adicional 7ª LGSS dando lugar a la promulgación del RD 11/2013 cuyo art. 5 establece las reglas para causar derecho a las prestaciones en el trabajo a tiempo parcial. En consecuencia, la sentencia desestima la demanda argumentando que la exigencia del INSS no es excesiva ni desproporcionada, discriminatoria o contraria al principio de igualdad pues a la actora le faltan pocas cotizaciones y puede conseguirlas fácilmente.
La recurrente plantea dos materias de contradicción. Por una parte alega el criterio discriminatorio del INSS en el cálculo de la prestación pese a que aplica una doble reducción, la correspondiente a la paridad con las horas efectivamente trabajadas a tiempo parcial y la que resulta de computar la cotización de las horas efectivamente trabajadas. Para este motivo cita como sentencia contradictoria la STJUE de 22 de noviembre 2012 (asunto Elbal Moreno contra el INSS y otros). La actora en este caso solicitó el 8/10/2006, con 66 años, una pensión de jubilación, habiendo trabajado exclusivamente como limpiadora durante 18 años con un 10% de la jornada legal en España. El INSS le denegó la pensión por no acreditar el periodo mínimo de cotización de quince años. Debía acreditar un mínimo de 4.931 días cotizados y el INSS le reconocía 1.362 días repartidos del modo recogido en el apartado 11 de la sentencia. Dicha sentencia dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un juzgado de lo social, declarando que el art. 4 de la Directiva 79/7 se opone a la normativa que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su mayoría mujeres, un periodo de cotización proporcionalmente mayor que los de tiempo completo para acceder a una pensión contributiva de jubilación en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de la jornada.
La propia sentencia recurrida señala las diferencias entre el supuesto decidido y el examinado por la STJUE que son correctas y pueden fundamentar la falta de contradicción entre ambas. En efecto, la actora de la sentencia recurrida ha permanecido menos tiempo trabajando a tiempo parcial que en el supuesto de la sentencia de contraste: en los diez años anteriores al hecho causante el alta con contrato a tiempo parcial ha sido del 28/1/2004 al 27/6/2008 y del 28/6/2008 hasta el 18/7/2008 (sentencia recurrida), frente a los 18 años trabajados por la Sra. Joaquina como limpiadora entre el 1/11/1991 y el 30/10/2009. Por otra parte, la sentencia de contraste examina la normativa consistente en la disposición adicional 7ª LGSS en la redacción dada por el RD Ley 15/1998, que declaró nula la sentencia del TC 61/2013 dando lugar a la promulgación del RD 11/2013 en el que se establece otra forma de cálculo de los periodos de cotización mediante un coeficiente de parcialidad y un coeficiente global de parcialidad, que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados sobre el total de días en alta durante toda la vida laboral del trabajador.
En segundo lugar la parte recurrente denuncia el reproche de la sentencia recurrida al juzgado de lo social por dejar de aplicar la normativa española en favor de la comunitaria, en lugar de haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial. El motivo supone una descomposición artificial de la controversia porque es un razonamiento accesorio y no trasciende al fallo, de modo que la parte lo introduce para citar otra sentencia de contraste. Pero el proceder es incorrecto porque «no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario», como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ) 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).
La sentencia del TJUE de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77 ) se pronuncia sobre la cuestión prejudicial planteada por el pretore de Susa (Italia) por apreciar una contradicción entre determinadas normas comunitarias y una ley nacional posterior. El tribunal declara que el juez nacional está obligado a garantizar la plena eficacia del derecho comunitario dejando de aplicar, si procede, cualesquiera leyes nacionales contrarias a esas disposiciones aunque sean posteriores y sin esperar a su derogación por vía legislativa u otro procedimiento constitucional.
Tampoco puede apreciarse contradicción en este motivo porque la sentencia recurrida establece que debe aplicarse al caso enjuiciado la normativa española y no la jurisprudencia del TJUE ni la Directiva 79/7/CEE porque no es discriminatoria para los trabajadores a tiempo parcial ni las exigencias de la entidad gestora son excesivas o desproporcionadas. Puede añadirse que la sentencia recurrida descarta la aplicación directa de la citada Directiva por falta de precisión de sus normas. Mientras que la sentencia de contraste establece la doctrina de la aplicación directa y preferente del derecho comunitario para garantizarse la plena eficacia de esas normas, dejando el juez nacional de aplicar la legislación nacional contraria a las normas comunitarias aunque sea posterior y sin necesidad de solicitar o esperar su derogación por cualquier vía legal o jurisdiccional.
Las alegaciones deben rechazarse porque se formulan sobre la premisa de que la posibilidad de considerar sentencias de contraste las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone una cierta flexibilidad en la exigencia de identidad, debiendo estarse al núcleo de la contradicción más allá de las circunstancias concurrentes. Pero se trata de un criterio particular de la parte recurrente que no fundamenta en doctrina unificada alguna y por ello no puede compartirse. A partir de ahí debe estarse a los supuestos enjuiciados por las sentencias comparadas, de modo que en el primer motivo se trata una prestación de incapacidad permanente solicitada por una trabajadora que ha prestado servicios a tiempo parcial durante tres años y medio en los diez años anteriores al hecho causante, estando vigente en esta fecha el RD 11/2013 promulgado a raíz de que el TC anulase la disposición adicional 7ª LGSS ; a diferencia de la sentencia de contraste que se refiere a la pensión de jubilación de una trabajadora a tiempo parcial. Y en cuanto al segundo motivo, las alegaciones no desvirtúan la diferencia apreciada en la providencia abriendo el trámite de inadmisión.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Teresa Blasi Gacho, en nombre y representación de Dª Ana María , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 3773/2015 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona de fecha 23 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 386/2014 seguido a instancia de Dª Ana María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
