ATS, 1 de Diciembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 637/2013 seguido a instancia de Dª Belinda contra BANKIA S.A., SECCIÓN SINDICAL COMFIA CC.OO, SENCCIÓN SINDICAL FES U.G.T., SECCIÓN SINDICAL S.A.T.E., SECCIÓN SINDICAL C.S.I.C.A., SECCIÓN SINDICAL A.C.C.A.M. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada BANKIA S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 9 de septiembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de noviembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Rafael Pumar Rudilla en nombre y representación de Dª Belinda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de 9 de septiembre de 2015, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por BANKIA frente a la sentencia de instancia, que fue revocada, y en su lugar declaró no haber lugar a la pretensión ejercitada en la demanda, absolviendo a la mercantil demandada.

La sentencia de instancia había estimado la demanda de la trabajadora contra Bankia S.A., declarando la improcedencia del despido.

La trabajadora prestaba servicios para Bankia, con antigüedad de 4 de marzo de 1991 y categoría profesional grupo I nivel VI en puesto de red comercial y recibió de la empresa carta de extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 11 de mayo de 2013, en ejecución del acuerdo de extinción colectiva de relaciones laborales, al amparo del art. 51 ET , que finalizó con acuerdo.

Bankia había promovido un procedimiento de despido colectivo, que concluyó con acuerdo, el 8 de febrero de 2013, y en el que las partes reconocieron que había quedado acreditada la negativa situación económica de la entidad.

En el capítulo segundo del acuerdo se contenía un plan de bajas indemnizadas, cuyas propuestas de adhesión de los trabajadores podían ser denegadas por la empresa. Una vez finalizado y resuelto dicho plan de bajas indemnizadas, y en caso de ser necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente, la empresa podía proceder a la amortización de puestos de trabajo, en número necesario y con los límites contenidos en el propio acuerdo.

Para la amortización de puestos de trabajo se había de estar a lo dispuesto en el Anexo III del Acuerdo.

Para la determinación de las personas afectadas por la amortización de puestos de trabajo, la empresa designaría a aquellas teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la Entidad respecto del perfil competencial e indicadores de potencial, entre otros factores como los matrimonios o parejas de hecho en los que ambas personas trabajaran en la entidad o empleados con alguna discapacidad, superior al 33% reconocida. El desarrollo de los criterios de afectación se encontraban recogidos en el Anexo II del Acuerdo.

Así, derivado del plan de cierre de oficinas, resulta el número de trabajadores afectados en cada provincia por los despidos.

Para la designación de las personas se tuvo en cuenta la valoración resultante de lso procesos de evaluación realizados por la entidad y que se han extendido a la totalidad de los empleados. Una vez determinado el número de puestos de trabajo necesarios para la adecuación a realizar, se procede a la designación de las personas afectadas por procesos de movilidad geográfica, y cambios de puesto de trabajo, y realizados dichos ajustes la designación de las personas afectadas por las desvinculaciones.

En el proceso de valoración del perfil competencial, la actora fue valorada con un punto, en una escala de 1 a 10, por su labor. La valoración no fue notificada a la parte actora y tampoco a la representación de los trabajadores. No fue notificada la carta de despido de la actora a los representantes de los trabajadores. No se ha dado traslado de las evaluaciones efectuadas por Bankia a los representantes de los trabajadores. Las valoraciones de cada trabajador sólo se notificaron a quienes lo solicitaron expresamente.

Con fecha 24 de septiembre de 2013 se remitió un correo electrónico del responsable de Bankia al representante de los trabajadores, comunicando con esa fecha las personas que habían causado baja por el acuerdo de 8 de febrero de 2013, y adjuntando el modelo de carta de extinción por designación directa de la empresa.

La Sala de suplicación, en cuanto al motivo de recurso que consideraba que se había infringido el art. 51.4, en relación con el 53.1.c), ambos del ET con referencia al contenido de la carta de despido, considera que no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado, pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores, al haberse pactado en el propio ERE; y fundamentalmente porque el art. 53 ET no exige que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, pues solamente se requiere la expresión de la causa en la que se funda la extinción; causa que, en los despidos derivados de un despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos o la resolución judicial que autoriza la extinción. Así, el control judicial en tales supuestos, queda reducido, en materia de criterios de selección de trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

La Sala considera que la obligación de notificar individualmente por escrito a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo se ha de llevar a cabo cumpliendo los requisitos establecidos para el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La consecuencias derivadas del incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos para el despido objetivo, dependerá del concreto requisito que no se haya observado y así en el caso del despido individual derivado de uno colectivo, sólo si se omite la comunicación escrita al trabajador afectado, con expresión de la causa, o no se pone a disposición del mismo la indemnización devengada, habrá que declarar la improcedencia del despido; pero no así, cuando no se haya entregado copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, porque en el despido individual derivado del despido colectivo, carece de sentido el establecimiento de un control de información a dichos representantes, cuando éstos son en principio conocedores de los despidos individuales que se van a realizar, habida cuenta del proceso previo de negociación mantenido con la empresa, y además, en caso de falta de acuerdo, la empresa les ha de notificar la decisión adoptada, por lo que considera la Sala desproporcionado anudar la calificación de improcedencia del despido al incumplimiento de la entrega de la carta de despido individual a los representantes de los trabajadores.

Recurre la trabajadora en unificación de doctrina, articulando su recurso con base en tres motivos para cuyo contraste cita tres sentencias.

El primer motivo de recurso, centra el núcleo de la contradicción en la determinación de la forma y requisitos de la comunicación individual de despido objetivo, derivado de uno colectivo, citando de contrate la sentencia de esta Sala IV, de 12 de mayo de 2015, RCUD 1731/2014 , en la que se debate cuál debe ser el contenido formalmente mínimo de una carta de despido por circunstancias objetivas y en concreto si es suficiente la referencia general a la situación económica de la empresa sin adición de posibles datos adjuntos complementando lo anterior. En la carta dirigida al trabajador se le comunicaba la extinción de su contrato conforme a lo expuesto en el acta de la reunión final con acuerdo y que los motivos de la decisión eran la difícil y complicada situación empresarial, tanto económica como productiva, lo que obligaba a amortizar su puesto de trabajo como medio de garantizar la viabilidad futura de la empresa, tal y como se indica en la documentación correspondiente al ERE presentado. Para la sentencia de contraste la carta no se ajustaba a lo dispuesto en el art. 53.1 a) ET porque se limitaba a remitirse al contenido del acuerdo, el cual recogía unas afirmaciones abstractas y genéricas que servirían para cualquier despido económico o productivo.

Sin embargo la contradicción entre las resoluciones que se comparan no puede apreciarse porque las circunstancias que concurrían en uno y otro supuesto y que adquieren en ellos relevancia suficiente para determinar el contenido del fallo difieren sustancialmente.

Así en la sentencia de contraste esta Sala se argumentaba que la comunicación escrita se limitaba a remitirse al contenido del acuerdo (que ni trascribía ni acompañaba) alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores en el que se afirmaba en abstracto que se había llegado a la conclusión del acuerdo, concluyéndose, sin acompañar documentación alguna, que los motivos residían en que la Empresa se encontraba en una situación muy difícil y complicada, tanto económica como productiva, pasando la desempeñar el resto de trabajadores de la empresa las funciones de la persona despedida.

La referencial consideró tales afirmaciones genéricas a todas luces porque servirían para cualquier despido económico o productivo pues ni siquiera se hacía una mínima referencia a los datos fácticos que constituían el supuesto de hecho de la definición, conforme al art. 51.1.II y III ET , de las causas económicas, o productivas invocadas. La Sala tampoco consideró como circunstancias integradoras de la carta de despido las que figuran en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, referidos a las reducciones de plantilla experimentadas por las sociedades codemandadas ni las relativas a los datos económicos de las mismas.

En la sentencia recurrida sin embargo constaba que la trabajadora había recibido de la empresa una carta de extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 11 de mayo de 2013, en ejecución del acuerdo de extinción colectiva de relaciones laborales, al amparo del art. 51 ET , que había finalizado con acuerdo y en el que la trabajadora había sido incluida de conformidad con la aplicación de los criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/ unidad funcional en la que aquella prestaba servicios.

El motivo de recurso adolece, además de falta de contenido casacional de unificación de doctrina, porque la sentencia que aquí se recurre coincide con el criterio que ya ha expresado esta Sala IV, en sentencias dictadas respecto de trabajadores de la demandada Bankia y en los que se planteaba la misma cuestión que se formula en el presente, si bien respecto de una sentencia de contraste distinta, y en los que se apreció contradicción, entrando a conocer del fondo del asunto, tratándose de decidir, como núcleo de debate si se ajusta a derecho -suficiencia- el contenido de la carta de despido individual comunicada a los trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo.

Las sentencias dictadas, de 15 de marzo de 2016, RCUD 2507/2014 y de 8 de marzo de 2016, RCUD 3788/2014 , cuya posición, en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de y procedimiento de despido colectivo es:

a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ].

La sentencia que aquí se recurre, considera que no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado, pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores, al haberse pactado en el propio ERE; y fundamentalmente porque el art. 53 ET no exige que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, pues solamente se requiere la expresión de la causa en la que se funda la extinción; causa que, en los despidos derivados de un despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos o la resolución judicial que autoriza la extinción. Así, el control judicial en tales supuestos, queda reducido, en materia de criterios de selección de trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), entre otras].

El segundo motivo de recurso se refiere a la necesidad de determinar en la comunicación individual de despido los criterios de selección de los trabajadores despedidos. Cita de contraste la parte recurrente la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 1 de julio de 2014, R. Supl. 1172/2014 ), que examina asimismo la impugnación de un despido individual acordado en el marco de un ERE, seguido en Bridgstone Hispania S.A. y concluido con acuerdo de fecha de 05/12/2012, adoptado con los representes de los trabajadores y en el que se hacía expresa referencia a que "la concreción de los trabajadores afectados por el despido será de competencia exclusiva de la empresa". La selección de los trabajadores se realizó por la empresa utilizando las fichas personales de todos sus trabajadores, así como una evaluación de desempeño efectuada en el mes de septiembre por los directores de planta y área, auxiliados por los jefes de departamento, que eran los responsables directos del rendimiento de sus subordinados y desconocían el objetivo del citado proceso de evaluación. Con fecha 12/12/2012 se notificó al actor carta de despido, en los términos que allí obran. En suplicación el demandante cuestionó la suficiencia de la misiva extintiva, alegando que su falta le había provocado indefensión. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación al señalar que "la demandada ha dado cumplimiento a ese deber informativo en su carta de despido, ya que ha reproducido los criterios de selección y ha indicado al hoy recurrente el criterio determinante de su afectación (criterio número 2 de los recogidos en el hecho probado sexto). (....)". Sentado lo anterior, acoge, no obstante, el motivo siguiente, al resultar que las causas aplicadas para la extinción contractual fueron distintas a los relacionadas por la empleadora en la carta de despido, de tal suerte que en ésta se refería únicamente al número 2 (capacidad y rendimiento), si bien la empleadora lo combinó con el número 3 (antigüedad), cuya alegación no contemplaba la decisión extintiva y que justifica que en el caso se declare la improcedencia del despido.

Lo expuesto determina que el recurso no pueda ser admitido pues el art. 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).

Es claro que dicho presupuesto no concurre en este caso porque la sentencia de contraste estima la infracción del art. 105.2 LRJS y declara por ello la improcedencia del despido, al no existir la debida correlación entre el criterio de selección invocado en la carta de despido y el que de hecho aplicó la empleadora para elegir al demandante, por cuanto en la carta indicó que aplicaba el criterio número 2 (capacidad y rendimiento), cuando en realidad lo combinó también con el criterio número 3 (antigüedad); sin embargo en el caso de la sentencia recurrida lo que se hacía constar era que una vez resuelto el plan de bajas indemnizadas, y en caso de ser necesario un mayor ajuste de plantilla la empresa podía proceder a la amortización de puestos de trabajo hasta los límites contenidos en el propio acuerdo, debiendo estarse para la amortización a lo dispuesto en el Anexo III del Acuerdo, en el que se contenían criterios de valoración resultante de los procesos de evaluación y otros factores, habiendo sido valorada la actora con un punto, en una escala de 1 a 10, por su labor, valoración que no fue notificada a la parte actora y tampoco a la representación de los trabajadores.

El tercer motivo de recurso centra la contradicción entre las sentencias cuya comparación se propone, en la valoración que aquellas hacen respecto de la falta de notificación del despido individual a los representantes de los trabajadores.

La recurrente cita como sentencia de contraste para este tercer motivo la sentencia de esta Sala IV, de 7 de marzo de 2011, RCUD 2965/2010 .

En la referencial, la sentencia de suplicación recurrida entendió que al no conllevar la inobservancia del requisito del preaviso al trabajador la nulidad de la extinción, la falta de entrega de copia del preaviso a los representantes de los trabajadores tampoco podía acarrear dicha nulidad, ya que si no existe preaviso, como sucedía en el asunto examinado, es imposible, decía la sentencia allí recurrida, que se traslade copia al Comité de Empresa. Esta Sala, estimó el recurso unificador, casando y anulando la sentencia recurrida, estimando finalmente la demanda del trabajador y declarando la nulidad de su despido.

En el supuesto de contradicción constaba acreditado que había sido comunicado el despido del actor al Comité de empresa, al que el demandante pertenecía, a través de un testigo. Razonaba la referencial de esta Sala, que lo relevante en los supuestos allí comparados era que en ninguno de los dos supuestos se había entregado copia escrita a los representantes de los trabajadores, siendo irrelevante que el actor fuera miembro del Comité de Empresa, en la recurrida y no en la de contraste, pues la obligación de entregar copia de la comunicación a los representantes de los trabajadores es independiente del hecho de que el trabajador despedido sea o no miembro del Comité de empresa.

El motivo de recurso adolece de falta de contenido casacional.

En la sentencia recurrida, respecto al contenido de este tercer motivo de recurso, la Sala argumentaba que en el caso del despido individual derivado de uno colectivo, sólo si se omite la comunicación escrita al trabajador afectado, con expresión de la causa, o no se pone a disposición del mismo la indemnización devengada, habrá que declarar la improcedencia del despido; pero no así, cuando no se haya entregado copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, porque en el despido individual derivado del despido colectivo, carece de sentido el establecimiento de un control de información a dichos representantes, cuando éstos son en principio conocedores de los despidos individuales que se van a realizar, habida cuenta del proceso previo de negociación mantenido con la empresa. El criterio expresado en la sentencia recurrida se adapta a la doctrina de esta Sala IV, establecida en las SSTS de 16/03/2016 (R. 832/2015 ), 30/03/2016 (R. 2797/2014 ) y 17/04/2016 (R. 426/2015 ), con arreglo a la cual, en el caso de despido individual derivado de un despido colectivo no son trasladables de manera absoluta las garantías formales establecidas en el ET para el despido objetivo, y concretamente en lo referido a "La copia a los representantes de los trabajadores, por expreso mandato legal, solo procede entregarla en los supuestos del artículo 52.c) ET y no en los de despido colectivo".

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), entre otras].

Por providencia de 10 de junio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de contenido casacional.

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.