STS 670/2016, 14 de Noviembre de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Ruth Arencibia Afonso, en nombre y representación de D. Constantino , interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja Insular de Ahorros de Canarias en la que solicitaba se dictara sentencia:

   estimando íntegramente la misma y por la que se declare:

   A) Indebidos y por tanto nulos los abonos y los cargos que la entidad demandada ha efectuado tanto en la cuenta corriente vinculada nº NUM000 , como en la "cuenta especial" nº NUM001 , al no existir contrato suscrito por las partes y en base al cual quepa determinar la exigibilidad de los mismos. Condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 4.718,21 euros, como resultado de restar a la suma del cargo en cuenta corriente y los ingresos en la cuenta especial (2.057,12 euros - Doc. Nº 10-; 2.000,00 euros y 1.000 euros- Doc. Nº 17-), los abonos percibidos (88,47+55,45+ 194,99 euros- (Doc. Nº 7 a 9); así como a anular, con igual fecha valor que la de su adeudo, todo cargo que en virtud del contrato proceda a efectuar al actor durante la tramitación del procedimiento, lo sea en la cuenta corriente vinculada al contrato, o en la cuenta especial que la misma ha abierto a nombre del actor. Debiendo igualmente abonar al actor y respecto de las cantidades que se adeuden en la cuenta corriente vinculada tras la interposición de la demanda, el interés legal del dinero desde la fecha del cargo y hasta Sentencia, y desde entonces el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos.

   B) Subsidiariamente, la nulidad del contrato de "Gestión de Riesgos Financieros" nº NUM002 que se acompaña como Documento nº 5.

   C) Con carácter subsidiario, que se declare la nulidad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado incluidas en el contrato referido en el punto precedente, y consiguientemente la nulidad de éste.

   D) Que en ambos casos referidos en los puntos B y C precedentes, se condene a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 4.718,21 euros, como resultado de restar a la suma del cargo en cuenta corriente y los ingresos en la cuenta especial (2.057,12 euros -Doc nº 10-ž2.000,00 euros y 1.000 euros -doc. nº 17-,) los abonos percibidos (88,47+55,45+194,99 euros -Doc, nº 7 a 9). Condenando igualmente a la entidad demandada a anular, con igual fecha valor que la de su adeudo, todo cargo que en virtud del contrato proceda efectuar al actor durante la tramitación del procedimiento, lo sea en la cuenta corriente vinculada al contrato, o en la cuenta especial que la misma ha abierto a nombre del actor. Debiendo igualmente abonar al actor y respecto de las cantidades que se adeuden en la cuenta corriente vinculada tras la interposición de la demanda, el interés legal del dinero desde la fecha del cargo y hasta Sentencia, y desde entonces el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos.

   E) Con carácter subsidiario de los anteriores pedimentos, que se declare la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado incluida en el contrato referido en el anterior punto B), sin que ello afecte a la nulidad del propio contrato; para que teniendo por instada la cancelación anticipada del contrato, se acuerde la misma sin que de ello resulte obligación de pago de cantidad alguna para el actor y a favor de la entidad demandada. Y condenando a la entidad demandada a anular, con igual fecha valor que la de su adeudo, todo cargo que en virtud del contrato proceda a efectuar al actor durante la tramitación del procedimiento, lo sea en la cuenta corriente vinculada al contrato, o en la cuenta especial que la misma ha abierto a nombre del actor. Debiendo igualmente abonar al actor y respecto de las cantidades que se adeuden en la cuenta corriente vinculada tras la interposición de la demanda, el interés legal del dinero desde la fecha del cargo y hasta Sentencia, y desde entonces el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos.

   F) Igualmente con carácter subsidiario de los anteriores pedimentos, que se declare resuelto el contrato, sin que proceda abono de contraprestación alguna por parte del actor y a favor de la entidad demandada, debiendo esta última a anular, con igual fecha valor que la de su adeudo, todo cargo que en virtud del contrato proceda a efectuar al actor durante la tramitación del procedimiento, lo sea en la cuenta corriente vinculada al contrato, o en la cuenta especial que la misma ha abierto a nombre del actor. Debiendo igualmente abonar al actor y respecto de las cantidades que se adeuden en la cuenta corriente vinculada tras la interposición de la demanda, el interés legal del dinero desde la fecha del cargo y hasta Sentencia, y desde entonces el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos.

   G) Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada

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2. - La demanda fue presentada el 30 de diciembre de 2009 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria, fue registrada con el núm. 1943/2009 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Javier Sintes Sánchez, en representación de Caja Insular de Ahorros de Canarias, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...]dicte sentencia, en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

   a) La desestimación de la demanda interpuesta por D. Constantino contra la CAJA DE CANARIAS;

   b) Se condene a la parte actora, DON Constantino , al pago de las costas judiciales

   .

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

   FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Arencibia Afonso en representación de Don Constantino , contra la parte demandada la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias, representada por el procurador Sr. Sintes Sánchez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de "Gestión de Riesgos Financieros" nº NUM002 , y, por tanto, la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del mismos tanto en la cuenta asociada como en la cuenta especial abierta por la demandada, de manera que la demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas, todo ello con imposición a la demandada de las costas

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Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Caja Insular de Ahorros de Canarias

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de las Palmas, que lo tramitó con el número de rollo 670/2011 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia, en fecha 12 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Caja Insular de Ahorros de Canarias, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2011 , dictada en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 1943/2009 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria, debemos REVOCAR el fallo recurrido y, en su virtud, desestimamos la demanda interpuesta en esta Litis con costas de la primera instancia al demandante

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.- Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - La procuradora D.ª Ruth Arencibia Afonso, en representación de D. Constantino , interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso fueron:

   Primero.- Al amparo del artículo 477-2-3º de la LEC por incorrecta interpretación e inaplicación de lo dispuesto en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y los artículos 60 a 70 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en relación con el artículo 6.3 del Código Civil . Existencia de interés casacional por desconocimiento u oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ROJ 1306/2012, de 01/03/2012 ; Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ROJ 6601/2011, de 07/10/2011 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ROJ 4380/2010, de 14/07/2010 .

   Segundo.- Al amparo del art. 477-2-3º de la LEC , por incorrecta interpretación de la LEC, por incorrecta interpretación e inaplicación de lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y los artículos 60 a 70 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero

   .

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 11 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de maro de 2013, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3ª, en el rollo de apelación n.º 670/2011 , dimanante del juicio ordinario n.º 1943/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Las Palmas

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3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 21 de julio de 2016, se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de octubre de 2016. Si bien, por providencia de 8 de septiembre de 2016, y, por motivo de la comisión de servicio para curso de formación fuera de Madrid del magistrado ponente, se suspendió el señalamiento acordado y se trasladó al día 2 de noviembre de 2016, en el que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

1. - A principios de 2008, a D. Constantino , farmacéutico, que tenía concertado un préstamo a interés variable con garantía hipotecaria con Caja Canarias (actualmente, Bankia S.A.), le fue ofrecido por un empleado de ésta un producto innominado que compensaría los efectos negativos de una subida de los tipos de interés.

2. - Como consecuencia de ello, el 1 de abril de 2008, las partes suscribieron un documento denominado «contrato de gestión de riesgos financieros», con un nominal de 350.000 €, fecha de inicio el 28 de abril de 2008 y fecha de vencimiento el 28 de julio de 2011.

3. - Durante la vigencia del contrato, se giraron liquidaciones positivas a favor del cliente, durante los tres primeros trimestres, por importe de 88,47 €, 55,45 € y 194,99 € respectivamente. A continuación se le giró un cargo negativo de 2.057,12 € y cuando pretendió la cancelación del contrato, se le informó que tendría un coste de 22.800 €.

4. - El Sr. Constantino formuló demanda contra Caja Canarias, en la que solicitaba: (i) la nulidad del contrato por falta de consentimiento; (ii) subsidiariamente, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, con retrocesión y compensación de todas las liquidaciones practicadas; (iii) subsidiariamente, la nulidad del contrato por falta de correspondencia entre las obligaciones de las partes; y (iv) subsidiariamente, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Tras la oposición de la entidad demandada, el juzgado dictó sentencia en la que consideró resumidamente: (i) El contrato celebrado por las partes, aunque se denominara de gestión de riesgos financieros, se trataba realmente de un contrato de permuta de tipos de interés o swap de interés; (ii) La entidad clasificó al cliente como minorista y le realizó un test de conveniencia; (iii) Pese a ello, no ofreció al cliente una información precisa, correcta y adecuada acerca de las características del producto y del alcance de las obligaciones y del riesgo asumido; (iv) Por esta omisión de información concurren los presupuestos del error excusable. Como consecuencia de ello, el juzgado dictó sentencia estimatoria de la demanda, en la que declaró la nulidad del contrato y de los cargos y abonos realizados en ejecución del mismo.

5. - Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas razones: (i) El demandante es farmacéutico y por su actividad empresarial cuenta con experiencia en la negociación con entidades como la demandada; (ii) No hay prueba de que lo contratado fuera un seguro, ni que del actor pudiera considerarlo así; (iii) Tratándose de un contrato aleatorio, la posibilidad de liquidaciones negativas estaba ínsita en su propia naturaleza; (iv) Aunque la cláusula de vencimiento anticipado es oscura, el demandante debería haber sido diligente para solicitar las explicaciones y aclaraciones oportunas. Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

Recurso de casación. Motivos. Admisibilidad. Resolución conjunta.

1. - El recurso de casación formulado por el Sr. Constantino se formula en dos motivos, al amparo del art. 477.2.3º LEC .

   En el primero se denuncia la infracción del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y los arts. 60 a 70 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Además, cita como infringidas las sentencias de esta Sala de 1 de marzo de 2012 , 7 de octubre de 2011 y 14 de julio de 2010 .

   En el segundo, se citan como infringidos los mismos preceptos y se indican múltiples sentencias de Audiencias Provinciales que mantienen o se oponen al criterio de la sentencia recurrida.

2. - En el desarrollo de ambos motivos se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida yerra al no tener en cuenta las obligaciones de información que impone a las entidades de servicios de inversión el citado art. 79 bis LMV y su normativa reglamentaria de desarrollo.

3. - Al oponerse al recurso, la parte recurrida adujo su inadmisibilidad, al no haberse justificado el interés casacional. Sin embargo, dicha alegación no puede tenerse en cuenta, porque los requisitos de admisión se cumplen suficientemente, ya que los problemas jurídicos están suficientemente identificados y el interés casacional es evidente a la vista de cómo se ha planteado el problema ante las distintas Audiencias Provinciales, con líneas de decisión diferentes. Esto ha permitido que la parte recurrida pueda haberse opuesto adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, y que el tribunal haya podido abordar las cuestiones jurídicas planteadas.

4. - Habida cuenta la conexión conceptual y argumental entre ambos motivos de casación, se resolverán conjuntamente.

Obligaciones de información de las empresas de inversión.

1. - La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

2. - Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1. - Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ).

2. - En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, la Audiencia Provincial se basa en que hubo una reunión con la empleada del banco encargada de la comercialización de estos productos y que en el propio contrato se advertía de la posibilidad de liquidaciones negativas. Pero ello no es suficiente para cumplir el estándar de información exigible, porque aparte de no haberse estudiado la adecuación del producto al perfil inversor de la empresa, no consta que se advirtiera específicamente sobre el riesgo en caso de bajada de los tipos de interés y del coste de cancelación. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

   Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3. - El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Bancaja pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4. - La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.

Costas y depósitos.

1. - La estimación del recurso de casación supone desestimación del recurso de apelación, por lo que deben imponerse a Bankia, S.A. las costas causadas por éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC . Mientras que no procede hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de casación, según determina el artículo 398.2 de la misma Ley .

2. - Procede acordar también la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ .