STS 904/2016, 30 de Noviembre de 2016

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Ibiza, instruyó Diligencia Previas con el número 221/2012 contra Narciso, Ruperto y Jorge, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª, rollo 83/2013) que, con fecha 9 de marzo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Ruperto (nacido en Argentina el NUM000 de 1952 y en situación irregular, constándole resolución de expulsión de fecha 30 de julio de 2012, sin antecedentes penales, privado de libertad desde el 28 de julio de 2011 hasta el 24 de junio de 2013, participó en la contratación del transporte desde Argentina a España de cuatro máquinas de montajes de neumáticos que contenían 39,529 Kg de cocaína desde la empresa Infocenter Shopping, con la empresa Freeway Logistic, y sobre las 12:10 horas del día 28 de julio de 2011, tras haberse puesto de acuerdo días antes con Jorge nacido el NUM001 de 1960, sin antecedentes penales y privado de libertad desde el día 28 de julio de 2011 hasta 26 de junio de 2013 procedieron a la recogida de las máquinas en la calle Cincel de Rivas Vacíamadrid, llegando a dirigir al camión de transportes hasta el Taller de Carrocerías Rivas de la localidad de Rivas Vacíamadird, donde descargaron las cuatro máquinas, momento en el que fueron sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando cargaban las cuatro máquinas de montajes de neumáticos en el camión de la empresa DHL, siendo detenidos, conteniendo las citadas máquinas 39,529 Kg de cocaína con una riqueza media de entre el 80,6 y el 85,7 % un valor en el mercado de 2.384.784 euros, siendo la intención de los acusados destinas dichas sustancias estupefacientes a la venta de terceras personas.

Por su parte, el acusado Narciso (nacido en Argentina el NUM002 de 1970, sin antecedentes penales y privado de libertad desde le día 30 de julio de 2011) en connivencia con el acusado Ruperto, viajó a Argentina el día 22 de julio de 2011 a fin de supervisar o garantizar el envío satisfactorio de la cocaína finalmente incautada, en su transporte hacia España para su posterior venta a terceros."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Narciso y Ruperto como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de siete años y multa de 4.000.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/3 parte de las costas procesales devengadas, para cada uno de ellos.

LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Jorge como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y cantidad de notoria importancia, en grado de tentativa, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 2.000.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/3 parte de las costas procesales devengadas.

Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero y demás útiles intervenidos en los hechos."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones de Jorge, Narciso y Ruperto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de principio constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de los derechos a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías de los arts. 9.3 y 24 CE, en relación con los arts. 11.1, 238.3 y 240 LOPJ.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP, en relación con el arts. 368 CP.

   Quinto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción de ley, a tenor de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP.

3. - Al amparo del art. 851.6º LECrim, por infracción de ley, en relación con el art. 24.2 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.

4. - Al amparo del art. 849.2º LECrim, por infracción de ley, en relación con el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 21.6 CP, por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   Sexto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ruperto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   Único.- Al amparo de los arts. 849.1 y 5.4 LOPJ, por infracción de ley, por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE y del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

   Séptimo.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de noviembre de 2016.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a los acusados Narciso y Ruperto como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión y multa de 4.000.000 euros y al acusado Jorge como autor del mismo delito en grado de tentativa a la pena de cuatro años y multa de 2.000.000 euros. Contra la sentencia, y en escritos independientes, interponen recurso de casación.

Recurso interpuesto por Ruperto

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, así como de la presunción de inocencia al tenerse como prueba el contenido de las conversaciones intervenidas. Alega la falta de motivación, en cuanto a la existencia de indicios suficientes de delito, del auto de 12 de julio de 2011, en el que se acuerda la intervención de las comunicaciones de un tal " Jacobo", que resultó ser el coacusado Narciso, basándose en las conversaciones mantenidas con un tal " Santo", cuyo teléfono estaba ya intervenido. Sostiene que no existían indicios de que el tal " Jacobo" participara en las actividades ilícitas que se sospechaba que el otro interlocutor llevaba a cabo. En la conversación que da origen a la intervención del teléfono del coacusado Narciso, dice el recurrente, que no hablan de cantidades ni de dinero ni de nada, y lo único que se desprende es que hablan de verse, lo cual, además, nunca se produjo, pues no existen más conversaciones. No existen datos anteriores respecto de Narciso, ni en la conversación se contienen datos que lo relacionen con la forma en la que ya se sabía que recibía la droga el tal " Santo", por correo dirigido desde Argentina a otras personas en Asturias. Asimismo considera que tampoco existen indicios que justifiquen la intervención del teléfono de quien se dice que es el recurrente acordada en el auto de 22 de julio, pues los interlocutores solo hablan de un viaje a Argentina que va a realizar el tal " Jacobo", y de los precios de los billetes, sin que se desprenda que tienen relación con ninguna actividad delictiva. También alega el recurrente la falta de motivación de los autos dictados en las diligencias judiciales originales, el primero de fecha 4 de marzo de 2009 que tiene su origen en otras diligencias Previas en las que se acordó una intervención telefónica el 20 de enero de 2009, no señalándose en el auto el plazo para dar cuenta al Juez. Alega, además, que la primera prórroga se acuerda cuando ya habían transcurrido 14 días desde la finalización del plazo inicial.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada o una reproducción exhaustiva. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011, entre otras, de un lado, la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales; y de otro, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto.

   Las comunicaciones telefónicas, aunque quizá en el momento actual hayan perdido importancia si se tiene en cuenta que la tecnología pone a disposición de los comunicantes otros medios diferentes de uso masivo, continúan constituyendo un medio ampliamente utilizado por sus usuarios para el traslado e intercambio de información relativa a muy variados temas. Precisamente en atención al caudal de información que se intercambia a través de esta clase de comunicaciones, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una suficiente gravedad, bien por la pena con la que están conminados, bien por su trascendencia social. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.

   Pero a través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso, relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, desean compartir solamente con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

2. El derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, como se acaba de decir, de los poderes públicos. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Y, como elemento instrumental de protección de la intimidad en ese ámbito concreto, protege no solo el contenido de lo comunicado, sino el mismo hecho de la comunicación. Dicho de otra forma, la protección del derecho al secreto de las comunicaciones no depende de la naturaleza íntima del contenido de lo comunicado. Por ello, su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia, ya declaró que " (33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...".

   Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del artículo 8 del CEDH, que se refiere a medidas "necesarias". Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia de aspectos esenciales del sistema democrático, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la fuerte conveniencia de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos, especialmente, los fundamentales. Pero ello no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso, demostrativa del carácter necesario de la medida, el cual debe referirse, de un lado, a la existencia de indicios que justifiquen en el caso concreto la intervención de los poderes públicos responsables de la persecución de los delitos, y, de otro, a la imposibilidad real o gran dificultad de continuar la investigación por otros medios menos traumáticos.

3. La Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. Tanto en el aspecto fáctico, respecto a los indicios de comisión de un delito y de la participación del sospechoso en él, como en relación a su necesidad en el caso. Al tiempo se exige que la restricción sea proporcional al fin perseguido, y que se contraiga a hechos concretos suficientemente identificados.

   En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   En consecuencia no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...".

   En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles.

   Por otro lado, para valorar la consistencia de los indicios no puede tenerse en cuenta como un dato relevante el éxito obtenido en la investigación. En primer lugar, porque tal valoración ha de referirse al momento en el que se adopta la resolución judicial. Por razones obvias, el derecho al secreto de las comunicaciones desaparecería en la práctica si solamente se anularan las intervenciones que no han dado resultado. Y en segundo lugar, porque los Tribunales solamente controlan las intervenciones telefónicas que han dado resultados que permiten una condena penal, pues las demás finalizan en el archivo.

4. En el caso, el Tribunal de instancia ha entendido que la intervención, acordada en el auto de 12 de julio, de la línea telefónica utilizada por el tal " Jacobo", que resultó ser el coacusado Narciso, estaba justificada. Valora a esos efectos que el interlocutor del anterior es una persona identificada como " Santo", del cual existían en las diligencias anteriormente practicadas indicios serios y consistentes de que se dedicaba al tráfico de drogas. En las conversaciones que mantenía con otras personas respecto de las que también existían indicios de dedicación a esa actividad, se empleaba, como es usual, un lenguaje críptico, con frases de sentido oscuro, de forma que solo podían resultar inteligibles para los interlocutores, sin que un tercero ajeno al tema objeto de la conversación pudiera entenderla en modo alguno. La conclusión que se obtenía, razonable en ese momento de la investigación, era que cuando se empleaba ese tipo de lenguaje, se estaban refiriendo a operaciones delictivas o a comportamientos relacionados directamente con ellas.

   Entre esas conversaciones se produce la que el tal " Santo" mantiene con el identificado como el coacusado Narciso, " Jacobo", que aparece transcrita al folio 11 de las actuaciones, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim.

5. Es claro que no todas las personas que mantienen conversaciones con un sospechoso de cometer un delito han de estar necesariamente relacionadas con esa actividad delictiva. El contacto con una persona de la que se sospecha fundadamente que está desarrollando una actividad delictiva no justifica por sí solo la intervención de las comunicaciones de quien ha contactado con ella, siendo necesaria la concurrencia de otros datos que permitan sostener una sospecha fundada acerca de su participación en esas actividades. En consecuencia, la intervención de su línea de teléfono no está justificada por su contacto con el sospechoso principal cuando este es el único dato disponible, ni resulta tampoco necesaria cuando solamente se dispone de datos que solo permiten una ligera sospecha, entre otras razones porque al tener intervenidas las comunicaciones del principal sospechoso, se conocerán nuevos contactos con éste que podrán clarificar la situación, en caso de que, efectivamente, se produzcan.

   El argumento de la Audiencia es sostenible cuando, efectivamente, entre el sospechoso principal y la persona que contacta con él se mantiene una conversación que resulta ininteligible para terceros al utilizar los interlocutores un lenguaje intencionadamente tan oscuro, que solo se explica por el deseo de ocultar a terceros, que eventualmente pudieran conocerla, el objeto y el sentido de la conversación. Tanto la lógica como evidentes máximas de experiencia, conducen a concluir que ese intento de ocultamiento del sentido de una conversación tiene una relación directa con las actividades delictivas que se sospecha fundadamente que lleva a cabo uno de los interlocutores, lo que justificaría, desde ese punto de vista, la intervención de las comunicaciones de la persona que, mediante ese contacto con él, se convierte en un nuevo sospechoso.

   La cuestión es, por lo tanto, si en el caso nos encontramos con una situación de esa clase, o si, por el contrario, se ha incurrido en un exceso que deba ser corregido para proteger la esencia del derecho fundamental invocado.

   En la conversación referida, ambos interlocutores manifiestan su interés en verse y hablan acerca de que Narciso le quiere comentar al tal " Santo" unas cosas que hay, lo cual resulta relevante si se tiene en cuenta que a este último no se le conocía otra actividad que el tráfico de drogas. Además, le dice que le llame a ese número, que lo tiene para él, lo cual puede ser interpretado como una manifestación del modo ordinario de proceder, según acredita la experiencia, de los grupos u organizaciones delictivas, que, tal como informa la policía, compartimentan las comunicaciones entre los miembros de la organización. Finalmente, aunque bromeando, ponen en duda que el interlocutor de Narciso vaya a volver del viaje que dice que va a hacer a Asturias, lo que indica que ambos conocen que existía cierto riesgo en relación con el mismo. Por todo ello, puede considerarse que, en el caso, dadas las circunstancias concurrentes y especialmente la existencia de sospechas muy fundadas respecto de la actividad del tal " Santo" en relación con el tráfico de drogas, puede considerarse suficientemente fundada la sospecha acerca de la participación del llamado Jacobo en aquella actividad, a los efectos de restringir su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

   En cuanto al auto de 22 de julio siguiente, se basa en el contenido de las conversaciones intervenidas a partir del anterior auto, y del contenido de las mismas se desprende, no solo el empleo del mismo lenguaje oscuro para terceros, sino además otros datos relativos al viaje del citado Narciso a Argentina que, puesto en relación con los demás datos disponibles, permitió sospechar de la próxima llegada a España de un alijo de cocaína.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   Recurro interpuesto por Narciso

En el motivo tercero de su recurso, que, por razones obvias derivadas de la naturaleza de su contenido, examinaremos en primer lugar, alega vulneración de su derecho a un Juez imparcial, aunque se apoya formalmente en el artículo 851.6º de la LECrim. Señala que intentó la recusación de la Magistrada Ponente de la causa y le fue denegada. Se basaba en que había integrado el Tribunal que había resuelto un recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juez instructor sobre su situación personal, mediante el auto nº 383/2011, de 24 de noviembre, en el que entiende que se contenían valoraciones sobre el fondo del asunto que suponían la expresión de un prejuicio sobre su culpabilidad y que han sido finalmente reproducidas en la sentencia recurrida.

1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución, aunque ésta también venga asegurada por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc.

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que puedan predisponer su criterio, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes " supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", ( STC nº 38/2003, de 27 de febrero).

   El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

   En este aspecto el Tribunal Constitucional también ha señalado que aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre , FJ 4).

2. El artículo 219.11ª de la LOPJ, considera causa de abstención y, en su caso, de recusación, haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. Como se recordaba en la STS nº 259/2015, de 30 de abril, esta Sala ha señalado reiteradamente esta Sala, por ejemplo en la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, que la aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, el cual se refiere a los supuestos en los que se han confundido de un modo efectivo en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Aunque literalmente se refiere concretamente a los casos en los que el Juez instructor se ha incorporado posteriormente al Tribunal que resulta competente para el enjuiciamiento, esta causa se ha aplicado a los casos en los que el Tribunal resuelve un recurso formulado durante la instrucción.

   Ha de tenerse en cuenta, especialmente en estos casos, que « el simple hecho de que un juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso no puede, en sí mismo, justificar las aprensiones en cuanto a su imparcialidad». (Sentencia Hauschildt y STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España). Es necesario atender al contenido material de la actuación en el caso concreto para valorar si tiene relevancia suficiente para poder generar en el ánimo del Juez determinados prejuicios sobre la culpabilidad del acusado que puedan influir a la hora de sentenciar (Cfr. STC 98/1997, de 20 de mayo), de tal forma que lo inhabiliten para formar parte del órgano que ha de conocer de la fase de enjuiciamiento.

   Por lo tanto, ha de valorarse, caso por caso, el contenido de tales decisiones con la finalidad de constatar si suponen, en cada supuesto concreto, una toma provisional de posición respecto de la culpabilidad del denunciado que pueda condicionar la imparcialidad con la que el Tribunal debe acercarse a la cuestión que se somete a su consideración.

   Es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad, que no han sido previamente adoptadas por el Juez instructor, pues ello implica no solo una toma de contacto con el material instructorio, sino una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

   En el mismo sentido, en la STEDH de 2 marzo 2010, caso Adamkiewicz contra Polonia, el Tribunal recuerda que el mero hecho de que un Juez haya tomado decisiones antes del proceso no justifica en sí mismo aprehensiones relativas a su imparcialidad. Lo que cuenta, por lo tanto, es el alcance de las medidas adoptadas por el Juez antes del proceso, obligando por ello al examen de lo acordado en cada caso concreto.

3. En el caso, el recurrente alega que intentó la recusación de la Magistrado Ponente, que le fue denegada por Auto de 26 de febrero de 2014, en su opinión, indebidamente. Se basaba el recurrente en el contenido del Auto nº 383/2011, de 24 de noviembre, en el que se resolvió, desestimándolo, el recurso de apelación interpuesto por el ahora recurrente contra el Auto que acordaba su prisión provisional, así como en el contenido del posterior Auto nº 122/2012, de 15 de marzo, que se remite al anterior. El recurrente entendía entonces, y sostiene ahora, que el contenido del referido Auto refleja un prejuicio respecto de su culpabilidad, que determina la pérdida de la imparcialidad.

   Razonaba el Tribunal Superior de Justicia en el Auto resolutorio de la recusación que " no se hallan elementos de convicción comprometedores para la imparcialidad, ni menos aún que éstos hayan sido expresados de manera definitoria sobre la culpabilidad en términos tajantes e irreversibles, ni adelantando un juicio de valor propio del plenario, sino más bien todo lo contrario por su carácter estrictamente remisorio a un contenido que ni se explicita, ni se analiza, ni se valora, sino que se implica en la remisión".

   Reiterando la necesidad de un examen detenido de cada supuesto, esta Sala entiende que, en el caso concreto que se examina, el hecho de que el Tribunal haya considerado racional la construcción que ha efectuado el Juez instructor sobre los indicios que justificaron su decisión sobre la situación personal del imputado, no ha constituido una expresión de un prejuicio sobre su culpabilidad. Entre otras razones, porque no se realiza un análisis sobre la existencia de los indicios o sobre su consistencia o significado, o sobre su valor probatorio, sino que solamente se efectúa un examen de la racionalidad del razonamiento efectuado por otro órgano jurisdiccional. Además, porque ese examen solamente se efectúa a los efectos de la justificación de la medida cautelar relativa a la situación personal, y no para establecer la culpabilidad. En este sentido, considerar racional la valoración que de un dato ha realizado el Juez instructor considerándolo como indicio que justifique la medida cuestionada, no es equiparable necesariamente a la expresión de una opinión sobre su participación en los hechos.

   Tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, en el referido Auto nº 383/2011, al que se remite el posterior nº 122/2012, se dice con toda claridad, en el sentido antes expuesto, que " no es éste momento procesal oportuno para la valoración de lo actuado más que a los efectos de determinar la existencia de indicios bastantes para la imputación y con requisitos suficientes para la adopción de la medida cautelar".

   Naturalmente es posible que al proceder a este examen, el órgano que resuelve el recurso vaya más allá. En esos casos, el exceso podrá valorarse como la expresión del prejuicio al que nos venimos refiriendo, y entonces deberá apreciarse la apariencia, al menos, de la falta de imparcialidad. Pero eso solo ocurrirá cuando los datos del caso concreto lo avalen, lo cual, como se ha puesto de relieve, no ocurre en el supuesto aquí analizado.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene, en síntesis, que la Audiencia basa su valoración probatoria en una conversación según la cual debe viajar a Argentina, y de la que resulta que lo hará con la finalidad de proteger, guardar o garantizar algo que no puede ser otra cosa que el envío de cocaína luego interceptado en España. Alega que el viaje no podía tener esa finalidad, dado que tanto el pago como la entrega de la mercancía se realizó el 22 de julio, y cuando el recurrente llega a Argentina el día 23 todos los trámites de la exportación ya se habían realizado. De ahí resulta que no ha podido realizar ninguna gestión para el envío, lo cual coincide, además, con que no existe relación alguna con la empresa Infocenter Shopping S.L., ni tiene contacto con Jorge ni con Nicolas, ni tampoco se pone en contacto con Ruperto para conocer los pormenores del envío, y cuando llega a territorio nacional el día 30 de julio la maquinaria donde se ocultaba la droga ya había sido incautada por la Policía el día 28.

1. Aunque no supone una razón para inadmitir el motivo, la alegación de vulneración de un derecho fundamental no se puede realizar con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim, destinado expresamente a la infracción de normas penales sustantivas, sino a través del artículo 852, específicamente redactado con esa finalidad.

   El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

2. Resueltas las cuestiones relativas a la regularidad de las intervenciones telefónicas y a la imparcialidad del Tribunal, debe examinarse ahora si respecto del recurrente, la Audiencia Provincial ha dispuesto de prueba de cargo suficiente.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia se valora a esos efectos, en primer lugar, la conversación mantenida por el recurrente con el identificado como " Santo", de la que se desprende que se conocen; que quieren quedar; que el recurrente le quiere comentar "unas cosas que hay" y finalmente que llame al recurrente a este número "que yo lo tengo solo para vos". La conversación tiene escaso valor probatorio en relación con la importación de la droga oculta en las máquinas luego ocupadas por la Policía, pues no se ha establecido relación alguna del tal " Santo" con estos hechos, pero permite situar al recurrente en el entorno de una persona que, según los datos entonces disponibles, tenía relación con el tráfico de drogas.

   En segundo lugar se tiene en cuenta una conversación mantenida entre el recurrente y el coacusado Ruperto el día 18 de julio de 2011, de la que se desprende que éste conoce el viaje de Narciso a Argentina, pues le comenta sus problemas con los billetes de avión. Aunque en esa conversación no se habla de drogas, su contenido permite considerar probada la relación entre ambos, y el conocimiento por parte de Ruperto del viaje que Narciso iba a realizar de modo inmediato a Argentina, lugar de donde provenía en envío de las máquinas en las que se ocultaba la cocaína.

   Y, además, en tercer lugar, se valora como prueba de cargo otra conversación que el recurrente mantiene el 19 de julio con un desconocido, la cual aparece a los folios 43 a 45 de las actuaciones, de la que resulta que el primero debe viajar a Argentina como medida de garantía para que la droga viaje hacia España, lo cual es conocido por el coacusado Ruperto. En esa conversación, según se recoge en la sentencia impugnada, su interlocutor le manifiesta que él va a viajar para donde está Narciso, y que por lo tanto, él tiene que ir para allá; la causa de que deba ir es para proteger, guardar o garantizar "algo" porque el interlocutor se muestra preocupado porque "algo puede pasar", y entiende que es mejor que Narciso esté allá. Narciso le contesta afirmativamente y su interlocutor le contesta: "responsabilidad para vos, tranquilidad para mi" .

   De todas estas conversaciones, unidas a las mantenidas días más tarde entre los coacusados Ruperto y Jorge para la recepción efectiva de la droga, se desprende de forma razonable no solo la relación del recurrente con otras posibles operaciones de tráfico de drogas, sino concretamente con la importación de las máquinas donde venía escondida la cocaína incautada por la policía a la que se refieren estas actuaciones, dadas las fechas en las que tienen lugar las conversaciones, el viaje y la importación. No es contrario a ello el dato alegado por el recurrente relativo a que su presencia en Argentina se inicia cuando los trámites de la exportación de las máquinas ya se habían realizado, pues su presencia no va encaminada a efectuar gestión alguna, sino a operar como garantía personal para los remitentes de la droga hasta que ésta sale de Argentina con destino a España y llega a este país. Por otro lado, no se ha aportado ninguna otra finalidad del viaje que pudiera verificarse y ser considerada razonable.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 368 del C. Penal. Argumenta que la participación del recurrente, según el hecho probado, fue viajar a Argentina para supervisar o garantizar el envío satisfactorio de la droga en su transporte hacia España, pero en la sentencia no se precisa con detalle en qué consistió su conducta, lo que impide, a su juicio, subsumir esos hechos en el artículo 368.

1. El artículo 368 del Código Penal contiene una descripción muy amplia de la conducta típica, en tanto que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

   Dentro de las previsiones del precepto se han de incluir, pues, los actos de transporte, como supuestos de tráfico, y la posesión de las drogas, aunque sea mediata, o aunque se manifieste mediante el control que el importador tiene sobre la mercancía que ya ha adquirido a terceros y que puede traducirse en toma de decisiones, en actos de supervisión y en conductas de garantía de la buena marcha de la operación de entrega o transporte.

2. En el caso, es cierto, como señala el recurrente, que la prueba practicada solamente ha permitido al Tribunal declarar probado que el recurrente se desplazó a Argentina para supervisar o garantizar el envío de la droga a España, sin mayores precisiones. Sin embargo, cualquiera de esas dos posibilidades, que no se excluyen entre sí, revela un control sobre la importación que solo se puede predicar de quienes la organizan o de quienes colaboran directamente con ellos. Así resulta de la última frase de la conversación, en la que quien aparece como exportador de la droga dice al recurrente: "responsabilidad para vos, tranquilidad para mi". Por lo tanto, ambas constituyen conductas que son subsumibles en la descripción típica.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Alega que desde la notificación de la sentencia y anuncio del recurso de casación hasta el emplazamiento a las partes para su formalización han transcurrido más de doce meses.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

   En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre.

2. En el caso, es cierto que ha transcurrido un periodo de tiempo, sin justificación aparente, entre el anuncio del recurso de casación por parte de los acusados condenados y el emplazamiento ante esta Sala para la formalización del recurso. No se constatan razones que permitan atribuir el retraso a los acusados, no consta la causa del mismo, y dada su extensión, puede ser considerado como extraordinario. Sin embargo, no constan elementos añadidos de ninguna clase que permitan calificar esa demora en la tramitación como un supuesto de entidad superior a lo que podría considerarse extraordinario. Por lo tanto, aunque procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, no es pertinente su consideración como muy cualificada.

   El motivo se estima parcialmente

   Recurso interpuesto por Jorge

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías. Argumenta que no existe un acta judicial de inspección ocular de la apertura de las máquinas en las que se encontró la droga, ni tampoco declararon en el plenario los agentes policiales que intervinieron en esa diligencia, por lo que no puede considerarse acreditado que en esas máquinas estuviera la droga intervenida y posteriormente analizada. Argumenta que no hay autorización ni intervención judicial, ni razones de urgencia por lo que la apertura debe ser declarada nula ya que se trata de una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales.

1. Plantea el recurrente dos cuestiones diferentes. De un lado, la regularidad constitucional de la diligencia de apertura de las máquinas donde se encontró la droga. De otro, la posibilidad de utilizar ese hallazgo como prueba.

   En cuanto a la primera cuestión, es cierto que no existe resolución judicial que lo acuerde. Sin embargo, no era necesaria para proceder al examen y apertura de las máquinas, pues no se encontraba comprometido en ello ningún derecho fundamental cuya restricción precisara de autorización judicial. Como se recordaba en la STS nº 440/2013, de 20 de mayo, referida a un vehículo de motor, pero con doctrina aplicable al caso, no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12 ; 856/2007, de 25-10 ; 861/2011, de 30-6 ; y 143/2013, de 28-2 , entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular.

   En el caso, los agentes policiales procedieron al examen y apertura o desmontaje de las máquinas en presencia de los detenidos. No existe duda alguna respecto a que las máquinas no constituían domicilio, ni en su utilización estaba implicada la intimidad, por lo que se ha respetado el principio de contradicción y no se ha incurrido en irregularidad alguna.

2. En cuanto a la segunda cuestión, el Tribunal Constitucional, en la STC nº 303/1993, de 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del artículo 730 de la L.E.Criminal, teniendo valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales en la vista oral. Para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial intervenga en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la LECr.). ( STS nº 440/2013, ya citada). En otros casos, cuando no concurran razones de urgencia y necesidad respecto de la intervención policial, dado que no se trata de prueba preconstituida, la STS nº 440/2013, señala que cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso. En este mismo sentido se pronuncian otros precedentes, como la STS nº 183/2005, de 18 de febrero o la STS nº 387/2013, de 24 de abril.

   En el folio 165 consta una diligencia policial de constancia relativa a la apertura de las máquinas y al hallazgo de la cocaína oculta en las mismas, en la cual se citan los agentes que intervinieron en ella. Esa diligencia forma parte de un atestado para cuya confección se ha designado como Instructor a la agente policial nº NUM003 y al agente nº NUM004. La primera, responsable, como se acaba de decir, de la instrucción del atestado, compareció en el plenario para declarar como testigo, como esta Sala ha podido comprobar mediante el visionado de la grabación, y en su declaración manifestó que, como tal instructor, presenció directamente la apertura de las máquinas y el hallazgo de la cocaína. En consecuencia, esa actuación policial y su resultado han sido válidamente incorporados al plenario mediante la testifical de uno de los agentes que, en cumplimiento de sus funciones, intervino presenciándola directamente.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues considera que no es inequívoca la voluntad y el conocimiento del contenido ilícito de la mercancía transportada. Dice el recurrente que en la sentencia impugnada se narra de forma lacónica su participación en la recogida y transporte de unas máquinas para reparar pinchazos importadas de Argentina en cuyo interior se contenía cocaína en cantidad de casi 40 kilos, llegando a dirigir el camión de transporte hacia la calle Cincel de Rivas Vaciamadrid, donde descargaron las cuatro máquinas. Se afirma que conocía el contenido ilícito de la mercancía y lo deduce el Tribunal de las intervenciones telefónicas y del estado de nerviosismo del recurrente. Sin embargo, argumenta que las primeras no son decisivas, pues su amigo Ruperto, a quien conoce desde hace años, le pidió unos días antes un camión para trasladar unas máquinas, y si consta que dijo en una de esas conversaciones que le daba "mal rollo" fue porque la empresa podía despedirlo si utilizaba el camión para fines particulares, habiendo instalado dispositivos GPS para evitarlo. En cuanto a su nerviosismo, afirma que se debía precisamente a esa razón y no a otra. Sostiene, en definitiva, que creyó que se trataba de un porte legal facilitando depositar temporalmente las máquinas hasta encontrar un transporte alternativo.

1. En la sentencia impugnada se valoran como prueba las escuchas telefónicas realizadas sobre el teléfono del coacusado Ruperto, autorizadas judicialmente, en las que el recurrente aparece por primera vez el 26 de julio, hablando acerca de hacer algo que parecen haber concertado con anterioridad. El día siguiente, Ruperto habla nuevamente con el recurrente y concretan hora y lugar para el día siguiente, mostrando este último su preocupación por lo que van a hacer, aunque sin manifestar nada acerca del problema surgido con los camiones de su empresa. El 28 de julio, sobre las 9,30 hs., llegan al bar La Cantera Ruperto y Nicolas, el primero se ausenta y vuelve al poco con el recurrente, manteniéndose en el establecimiento, en actitud nerviosa, según los agentes policiales testigos de los hechos. Sobre las 12,10 hs., observan la presencia de un camión de la empresa DHL estacionado en la c/ Cincel y Ruperto sigue al camión estacionando en el taller de carrocerías Rivas. El recurrente baja del vehículo e indica al transportista como maniobrar para facilitar la salida de la mercancía, siendo entonces detenidos.

2. De las intervenciones resulta el acuerdo entre Ruperto y el recurrente para descargar las máquinas en las que se ocultaba la droga en el taller. El nerviosismo del recurrente apreciado por los agentes testigos de los hechos, que se complementa con la preocupación que mostraba en la conversación telefónica por lo que iba a hacer junto con Ruperto, no puede encontrar explicación en el hecho de que no quisiera utilizar un camión de la empresa para la que trabajaba, pues en el momento en el que su conducta es observada no se iba a utilizar ese vehículo. Las máquinas conteniendo la droga oculta se transportaban en un camión de la empresa DHL hasta la nave de carrocerías Rivas, donde se iban a descargar. El recurrente no había acudido al lugar conduciendo ningún vehículo, por lo que el posible transporte no iba a tener lugar en ese momento. No ha quedado acreditado por cuánto tiempo iban a permanecer las máquinas en la nave donde se descargaron, ni tampoco cual iba a ser su posterior destino.

Además, cuando el recurrente muestra su preocupación por lo que han acordado hacer, el coacusado Ruperto le tranquiliza, y según se razona en la sentencia, le dice que las máquinas ya están aquí, en España. Por otro lado, y el dato está al alcance de cualquiera, de tratarse de una actividad lícita, carecería de lógica que Ruperto importara unas máquinas desde Argentina y no tuviera previsto para ellas un destino concreto, lo cual, de haber existido, habría hecho innecesaria la colaboración del recurrente. Si ésta es precisa, es debido a que se trata de algo ilícito y no por la importación de las máquinas, sino por lo que en ellas se oculta.

Ha de concluirse, por lo tanto, que es razonable la conclusión del Tribunal de instancia al afirmar que el recurrente conocía el transporte de cocaína. En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de la presunción de inocencia, al considerar que no están probados la voluntad y el conocimiento de la cantidad que se transportaba, lo cual impediría la aplicación de la agravante de notoria importancia.

1. El artículo 368 describe una conducta en la que es necesaria la concurrencia de dolo, pero no es preciso que sea directo, bastando el dolo eventual. Para su existencia basta con conocer los elementos del tipo objetivo de los que resulta la creación de un peligro, para el bien jurídico protegido, jurídicamente desaprobado, y, además, admitir el resultado como altamente probable. En realidad, si el resultado es, objetivamente y para cualquier observador medio, altamente probable, la continuación con la acción demuestra la aceptación de ese probable resultado, sin que sea necesario nada más.

2. En el caso, el recurrente conocía que el coacusado Ruperto intervenía en la importación de unas máquinas desde Argentina en las que se ocultaba una cantidad de cocaína. Máximas de experiencia al alcance de cualquiera, y por lo tanto, también del recurrente, ponen de relieve que lo más probable es que una operación de este tipo no se realice para transportar una pequeña cantidad de sustancia; y, además, el recurrente no puso límite alguno a su participación. De manera que aceptó implícitamente participar en el transporte de la cocaína cualquiera que fuese la cantidad que se ocultaba en las máquinas, sabiendo que, con una altísima probabilidad, no se trataría de una cantidad pequeña.

De ello resulta la concurrencia del dolo eventual, por lo que el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por inaplicación indebida, del artículo 29, pues considera que, en todo caso, su conducta sería constitutiva de complicidad.

1. Tiene declarado esta Sala (STS nº 694/2003, de 20 junio) que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. La complicidad exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

   En el delito contra la salud pública del artículo 368, dada la amplitud con la que se describe la autoría de una conducta consistente en facilitar o favorecer el tráfico, es difícil apreciar supuestos de complicidad. La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000. d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004).

2. En el caso, el recurrente colabora con quien aparece como el importador de la droga facilitándole, hasta que pueda ser trasladada a otro lugar, un lugar para ocultarla temporalmente, donde solo tendrá acceso a través del propio recurrente, que es quien conoce al propietario del lugar. No se trata, pues, de una aportación de segundo grado o periférica como se sostiene en el recurso.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2 del C. Penal. Sostiene que de los informes del SAJIAD y del médico del sistema público de salud se desprende la existencia de un trastorno mental y de comportamiento debido al consumo de cocaína y alcohol, que hizo que el recurrente ayudase a buscar un alojamiento a las máquinas a cambio de 150 euros para adquirir cocaína para su consumo.

1. La jurisprudencia ha reiterado que la invocación del artículo 849.1º de la LECrim solamente permite el examen de cuestiones de subsunción, siempre en relación con los hechos que se han declarado probados en la sentencia impugnada, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   En cuanto a la atenuante prevista en el artículo 21.2 del C. Penal, deberá apreciarse en los casos en los que concurra una grave adicción a las sustancias a las que se refiere y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, de tal manera que el impulso del autor hacia la conducta delictiva venga condicionado por una adicción cuya gravedad se haya acreditado previamente. No basta para ello, por lo tanto con la condición de consumidor o con una adicción que no pueda ser calificada como grave.

2. En el caso, no constan en los hechos probados elementos fácticos que permitan considerar que el recurrente padecía al tiempo de los hechos una adicción grave que llegara a condicionar su conducta hasta el extremo de reducir su capacidad de culpabilidad en cualquier acto relacionado con el tráfico de drogas. Aunque el recurrente no acude al error de hecho del artículo 849.2º de la LECrim, cita el informe del SAJIAD de fecha 16 de febrero de 2015, pero en el mismo, a pesar de que se menciona la presencia de un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de cocaína, este se califica como episódico, lo que no autoriza a considerar acreditada la existencia de una adicción grave. Desde otra perspectiva se consigna en ese informe, como el recurrente reconoce, que no se observa que exista alteración en sus facultades, afirmación que no hay razones para limitar a las relativas a la capacidad cognitiva. Por otro lado, el informe del médico de atención primaria se limita a consignar la existencia de un consumo de cocaína que llegó a provocar una dependencia desde el año 2010, junto con abuso del alcohol, pero no se pronuncia acerca de la posibilidad de que ese consumo alterara sus facultades de control de la conducta respecto de un hecho como el enjuiciado.

   Finalmente, y en cuanto al efecto que la adicción pudiera haber provocado en su comportamiento respecto de los hechos enjuiciados, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la atenuante no es aplicable cuando se trata de operaciones de cierta complejidad con importantes cantidades de droga.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Narciso contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), de fecha 9 de marzo de 2015, en la causa seguida contra el mismo y otros mas, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Jorge y Ruperto, contra la referida sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 9 de marzo de 2015. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

   Comuníquese esta resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   D. Cándido Conde Pumpido Tourón D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Antonio del Moral García Dª. Ana María Ferrer García D. Joaquín Giménez García

   471/2016

   Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   Fallo: 22/11/2016

   Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   SEGUNDA SENTENCIA Nº: 904/2016

   Excmos. Sres.: Cándido Conde Pumpido Tourón

   D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Antonio del Moral García

   Dª. Ana María Ferrer García

   D. Joaquín Giménez García

   En nombre del Rey

   La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

   SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.

   En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis. En la causa rollo nº 83/2013, seguida por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 221/2012, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud; contra Narciso, Ruperto y Jorge; en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de marzo de 2015 que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.