STS 930/2016, 8 de Noviembre de 2016

Los Sindicatos CCOO y UGT, formularon demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: la nulidad o subsidiaria injustificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa al cálculo de abono del BONUS-100 a los encargados de las tiendas por las razones expuestas, y el derecho de los trabajadores a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, es decir, a que el citado BONUS se calcule en función de las ventas de cada tienda, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 24 de julio de 2015, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias , cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: Que desestimamos la demanda presentada por las representaciones de los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias y Unión General de Trabajadores contra la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados SA sobre conflicto colectivo».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- El denominado bonus 100 corresponde a los encargados de las tiendas de la demandada que ostentan dicha categoría y ejercen de tales; consta de una parte fija y otra variable, habiéndolo percibido en 2013 97 trabajadores a los que afecta el presente conflicto (documental nº 11 de la parte demandada).

SEGUNDO.- A los encargados que provienen de la empresa Aldi se les abona como parte fija del mismo el 50% de la cantidad pactada en cada caso, prorrateada en las 12 pagas ordinarias bajo la nomenclatura Prima Variable por Objetivos y a los que no provienen de Aldi se les abona como parte fija del bonus el 75% de la cantidad pactada en cada caso prorrateada en un total de 15 pagas: las doce ordinarias, la paga extra de Navidad y verano y la de beneficios en marzo, en un complemento salarial denominando plus de calidad en el trabajo que asciende a un total anual de 1.803 euros siendo en consecuencia la parte fija 1.350 euros, esto es el 75%, que en 15 pagas suponen 90 euros.

TERCERO.- Para el cálculo de la parte variable se tiene en cuenta el resultado del EBITDA de modo que si este es negativo al final del año, la cantidad total que se abonará ascenderá a un 80% de la cantidad total de bonus 100 pactada con lo que los encargados que por venir de Aldi ya se les abona el 50% durante el año percibirán como variable el 30% adicional hasta llegar al 80% del bonus pactado, mientras que a los que no provienen de Aldi que ya han percibido durante el año el 75% del bonus, percibirán como variable el 5% que falta para alcanzar el 80% acordado.

CUARTO.- Para el mismo cálculo si el resultado del EBITDA de la tienda es positivo no se limita la cantidad total a percibir al 80% de la pactada sino que el porcentaje de ventas alcanzado en cada tienda se aplica sobre el 100% del bonus que cada encargado tiene acordado. Estas formas de cálculo se vienen haciendo desde al menos hace diez años (documental nº 9 y nº 10 de la demandada y testifical Remigio y Luis Andrés ).

QUINTO.- Las situaciones de incapacidad temporal, las de baja por maternidad o paternidad y las de suspensión de empleo y sueldo por la imposición de sanciones dan lugar a una disminución proporcional en el abono del bonus por el tiempo en que han estado en tales situaciones (testifical de Luis Andrés ). A María Inés , delegada sindical, en 2006 y en 2011 no se le descontó cantidad alguna pese a haber estado unos días en IT y lo mismo sucedió con Emilia que estuvo 4 días en IT en 2008 (documental 8 y 9 de la parte actora).

SEXTO.- Los porcentajes que quedan pendientes de percibir se abonaban en el primer trimestre del año siguiente, si bien en 2013 fue abonado por la empresa en el mes de septiembre de 2014, debido a dificultades de financiación.

SÉPTIMO.- La trabajadora Emilia el 23 de octubre de 2014 envió un email a la responsable de Recursos Humanos de la empresa solicitando información sobre la cuenta de explotación del año 2013 para cotejar los bonus. El centro de trabajo de la C/ Cataluña de Gijón donde presta servicios ha tenido en 2013 un EBITDA negativo (documental nº 7 de la parte demandada).

OCTAVO.- Al trabajador Genaro , miembro del comité de empresa no se le abonó el variable del bonus de 2007 a 2009 por tener su centro de trabajo en Carretera Vizcaína de Gijón un EBITDA, negativo sin que conste que formulara reclamación alguna (documental nº 5 de la demandada).

NOVENO.- La empresa demandada dedicada a comercio de alimentación, dispone en Asturias de una plantilla de 1.300 trabajadores que prestan sus servicios en centros de trabajo de esta Comunidad Autónoma situados en Oviedo, Gijón, Avilés, Cuencas del Nalón y del Caudal, Cangas de Narcea etc. y rige sus relaciones laborales por el convenio colectivo provincial de minoristas de alimentación con vigencia para los años 2011 a 2012.

DÉCIMO.- El comité de empresa está formado por 23 miembros de los que nueve fueron elegidos por la candidatura de Comisiones Obreras, ocho por la de UGT, cuatro por Fetico y dos por USO.

DÉCIMO PRIMERO.- En el acta de mediación celebrada ante el Sasec el 7 de agosto de 2014 la empresa tras reconocer las cantidades adeudadas manifestó estar realizando los cálculos para la liquidación, de acuerdo con las cuentas de explotación (documental nº 2 de la parte demandada).

DÉCIMO SEGUNDO.- En los autos 965/02 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en un litigio sobre prima por objetivos de un trabajador de la demandada del año 2001 se declaró probado que se percibía atendiendo a las ventas fijadas previamente por la empresa (documental nº 14 de la parte actora) y en parecidos términos aparece en los autos 731/13 sobre vulneración de derechos fundamentales de otra trabajadora de la empresa (misma documental).

DÉCIMO TERCERO.- La empresa venía entregando regularmente a los encargados de tienda las cuentas de explotación (EBITDA) que comprenden ingresos y gastos, hasta octubre de 2013 en que dejo de hacerlo ante la sospecha de que se estaba haciendo un uso inapropiado del documento. Continúa entregándoles el llamado cuadro de mando donde se reflejan las ventas de las tiendas».

En el recurso de casación formalizado por el Sindicato Comisiones Obreras de Asturias, se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por error en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores en todos sus apartados y en relación con el art. 138.1 y 7 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 26 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La demanda de conflicto colectivo que da origen a los presentes autos versa sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa al cálculo de abono del bonus-100 a los encargados de tiendas de la empresa, con solicitud de reposición de éstos en sus anteriores condiciones de trabajo, calculando el mencionado bonus en función de las ventas de cada tienda (sistema en el que sólo influye el elemento "ventas" de cada tienda) y no del EBITDA, siendo éste el resultado empresarial antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones productivas, factores, según el sindicato accionante, ajenos a los trabajadores y sobre los que éstos no tienen ninguna influencia. La sentencia del TSJ Asturias desestima la demanda y recurre en casación CCOO con dos motivos, aunque el primero desdoblado en cuatro propuestas de modificación fáctica, adhiriéndose UGT. Impugna la parte demandada Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados. El Mº Fiscal propone se declare la improcedencia del recurso.

En cuanto al primero de los hechos probados cuya modificación se insta (tercero del relato de la sentencia recurrida), se propone que se diga en él que " tal y como ya quedó probado ante nuestros juzgados, la prima se fijó atendiendo exclusivamente a la obtención de las ventas fijadas previamente por la empresa sin que se tome en consideración la cuenta de explotación ". A ese fin señala la parte recurrente el folio 220 de los autos perteneciente al ramo de prueba de la parte actora y consistente, con los siguientes, en una sentencia de 31/01/2000 de un Juzgado de lo Social de Gijón y los folios 223-231 relativos a otra sentencia, "de tal manera que los trabajadores tienen confirmados por dos Juzgados distintos y desde hace varios años una fórmula de cálculo que la empresa ha intentado modificar, al menos en esas dos ocasiones y ahora, de lo que trae causa el conflicto", extendiéndose después en una serie de amplias y escasamente claras consideraciones a lo largo de cuatro folios con cita de numerosos documentos (nóminas fundamentalmente) que no han constituído el soporte documental alegado expresamente para la revisión, sino que se integran en la explicación misma del motivo.

Como señala el Mº Fiscal en su preceptivo informe, tales documentos "ya han sido tomados en consideración y valorados por la sentencia recurrida y así se recoge en el penúltimo párrafo de su fundamento jurídico cuarto", siendo de subrayar en todo caso al respecto que la parte recurrente no tiene, al parecer, en cuenta que una concreta mención de esas sentencias se efectúa ya en el ordinal duodécimo del relato de la sentencia recurrida, donde, con ese valor fáctico, se dice que "en los autos 965/02 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en un litigio sobre prima por objetivos de un trabajador de la demandada del año 2001 se declaró probado que se percibía atendiendo a las ventas fijadas previamente por la empresa y en parecidos términos aparece en los autos 731/13 sobre vulneración de derechos fundamentales de otra trabajadora de la empresa", de manera que la propuesta revisora se revela innecesaria por redundante, independientemente de la interpretación que pueda darse al contenido al respecto de tales documentos, que es cuestión jurídica y no fáctica, siendo asimismo de reseñar que lo que se contiene en el hecho tercero es, en definitiva, y como tal hecho, el cálculo que efectúa la empresa demandada, independientemente también de que sea, o no, el correcto, que es lo que se debate, por lo que más que su sustitución por otro que ya existe lo que teóricamente pudo haberse pretendido, si acaso, es su eliminación, sin más, que no se ha solicitado.

El segundo de los hechos que se pretende modificar -alterando el orden natural y lógico sin que se dé justificación alguna al respecto puesto que después se pide la revisión del hecho precedente, cuarto- es el quinto de los declarados probados, para que se sustituya su redacción y se diga que las situaciones de incapacidad temporal, las de baja por maternidad o paternidad y las de suspensión de empleo y sueldo por la imposición de sanciones no dan lugar a una disminución proporcional en el abono del bonus por el tiempo en que han estado en estas situaciones" , citando en tal sentido los folios 130, 144 y 173 relativos a tres trabajadores distintos, Sras Emilia y María Inés y Sr. Augusto . A las dos primeras se aplica precisamente la sentencia recurrida en el hecho cuya alteración se pretende, indicándose en el mismo que a ninguna se le descontó cantidad alguna "pese a haber estado unos días" la primera y "4 días" la segunda en situación de IT, de lo que se infiere que ambos casos se examinan con carácter concreto e individual (de la segunda de ellas se dice que es delegada sindical) y, al parecer, a modo de excepción y como casos no significativos en relación con el total de afectados tras evaluarse la testifical de la empresa en el párrafo séptimo de su cuarto fundamento de derecho, sin que se aluda al tercer trabajador, al que seguidamente hacemos mención, debiendo significarse que a los referidos folios lo que se contiene es precisamente una descripción efectuada por la propia parte demandante de cada uno de esos tres casos en particular y personalmente considerados, lo que no constituye, en sí mismo, una prueba indubitable, sin que respecto de esos trabajadores se diga que existe un error en lo que relata la sentencia, ni, por otra parte, aludir el documento correspondiente al tercero de los trabajadores (folio 173) a contingencia alguna, por lo que no se aprecia modo de considerarlo tampoco un caso descriptivo al respecto, exigiendo todo ello, además, una difícil comparativa con las hojas o nóminas que obran a continuación de cada uno para tratar de seguir la no muy clara explicación que se contiene respecto de tales personas en el motivo, de modo que, posiblemente -y dicho sea en términos de mero obiter dicta - habría, quizás, resultado oportuno un informe especializado al respecto, lo que no es propiamente ninguno de esos tres folios, habiendo valorado, en fin, la sentencia recurrida una prueba testifical (que no es susceptible de revisión) en unión de la documental de la parte actora en sus documentos 8 y 9, que son, justamente, los de esas dos trabajadoras primeras, de modo que ya han sido tenidos en cuenta por la Sala de instancia además de la susodicha testifical y, al parecer, en conjunto, lo que, ya de por sí, puede deparar un resultado distinto del pretendido sobre la base de una sola de esas dos pruebas, aunque su aleación no se haya explicado o precisado con la claridad deseable, por todo lo cual, no es posible acceder a la redacción propuesta con fundamento en esa misma documental.

El tercero de los hechos en cuestión, agrupados en torno a un exclusivo motivo sobre la materia, es el cuarto del relato de la sentencia recurrida, con el irregular orden que ello supone y que ya se ha apuntado, proponiendo la parte recurrente que se diga: " el porcentaje de ventas alcanzado en cada tienda se aplica sobre la parte variable del bonus que cada encargado tiene acordado, no sobre la parte fija ". El meritado ordinal fáctico de la sentencia es continuación del que le precede, con el que conforma una unidad expositiva, aludiéndose al elemento variable únicamente en éste (tercero) y no en el que ahora se examina (cuarto), de manera que sólo ya por eso resulta difícilmente asumible lo que la parte recurrente propone, a lo que cabe añadir que la prueba en la que se basa vuelve a ser la documentación relativa al trabajador Sr. Augusto (folios 188 y ss) añadiendo la del trabajador Sr. Jorge (folios 202 y ss) y no una prueba de carácter general para el colectivo, sugiriendo una labor deductiva, más o menos compleja, que no cabe efectuar en tanto en cuanto para revisar se precisa de una prueba inconcusa y que evidencie el error del juzgador de instancia cuando la haya tomado éste en cuenta, o que no haya valorado, nada de lo cual acontece puesto que dicha prueba es mencionada en el propio ordinal de la sentencia y además y como ya se ha hecho constar al examinar el hecho del fundamento precedente, en unión de una prueba testifical, que en este caso es de dos personas, por lo que se configura en dicha resolución de un modo más completo y complejo que no es posible desentrañar ahora, al no precisarse lo que se extrae de una y lo que se obtiene de otra, no bastando, sin embargo, la exposición y valoración de la parte recurrente para entenderla errónea cuando, por otro lado y como ya se ha dicho, la testifical no es susceptible de revisión. A todo ello puede añadirse, en fin, que la propuesta revisora, en los términos que se ha concebido, tiene más de conclusión predeterminante del fallo que de hecho propiamente dicho.

El cuarto y último ordinal fáctico consiste en un nuevo hecho que se pretende incluir en el relato de la sentencia recurrida diciendo que "el 24 de marzo de 2014 la empresa fue condenada en el Juzgado de lo Social 3 de Gijón a abonar la parte variable del bonus en función del resultado de ventas pese a su pretensión de que se vinculara al EBITDA; en agosto del mismo año y tras la reclamación del sindicato UGT, se comprometió a abonar tales variables en función del resultado de la explotación sin mencionar el EBITDA hasta que, por carta de 10 de marzo de 2015 y sin período de consultas previo alguno, comunica oficialmente el nuevo sistema" , mencionando en ese sentido la documental de los folios 188 y ss (concretando únicamente el 189) del referido trabajador Sr. Augusto , con cita igualmente de los folios 202-204 respecto del otro trabajador también aludido Don. Jorge e indicando respecto del primero que "si se le abonó 1597 (€) en lugar de 1537 es porque el porcentaje de ventas variable es el que sufre la merma cuando no se cumple el objetivo de ventas", continuando con ello la tarea deductiva que trata de sostener su tesis, lo que prosigue de igual modo en relación con el segundo trabajador mencionado.

En cuanto a la sentencia en cuestión, ya queda reflejada en el precitado hecho duodécimo de la declaración fáctica de la recurrida, por lo que resulta innecesaria su nueva mención, cabiendo precisar, no obstante, que el proceso que la motivó fue (folios 223-231 de los autos) de "modificación sustancial de las condiciones de trabajo-vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas" y no sólo lo segundo, como se recoge en el mencionado ordinal, indicándose en su texto que tales modificaciones consisten en el cambio de centro de trabajo impuesto a la trabajadora (delegada sindical) por la empresa, que, según aquélla, repercute negativamente, entre otros extremos, en la retribución percibida por la misma, "dado que el bonus que recibe se verá reducido con el paso a una tienda que registra un 80% menos de venta que la de procedencia" (primer fundamento de derecho de dicha sentencia refiriéndose a lo que sostiene la trabajadora), es decir, únicamente por el hecho de que el centro de trabajo resulta ser menos importante, disponiendo por ello el fallo de esa sentencia, que estima en parte la demanda, la reposición de la trabajadora en el centro donde prestó servicios hasta el día 2 de septiembre "en las condiciones legales inherentes a la reincorporación a ese centro de trabajo", así como una indemnización de 2000 € por daño moral, sin más precisiones ni referencias a la cuestión que se debate en este procedimiento, aun habiendo aludido en su hecho tercero a la prima mensual por objetivos y su cálculo conforme a la testifical de que se hace eco, siendo de reiterar que la sentencia recurrida aborda asimismo el comentario a las dos sentencias citadas por la parte actora en su mencionado cuarto fundamento de derecho, párrafo octavo.

En cuanto al compromiso empresarial de agosto de 2014 a que asimismo se refiere la propuesta con base en los folios 115-117 de los autos, el hecho undécimo de la sentencia recurrida se refiere a él en semejantes términos, quedando, pues, de antemano constancia de que esa documental ha sido valorada por la Sala de instancia, a lo que se puede añadir el documento del folio 107 relativo a la carta de la empresa de 10 de marzo de 2015 detallando finalmente la fórmula de cálculo que también menciona la parte recurrente, si bien este extremo (el de la contestación o emisión de la carta) no se ha negado de adverso, sin que en el documento en cuestión conste que la empresa notifique a través del mismo un "nuevo sistema", sino que, simplemente, explica el que está aplicando, versando precisamente el litigio sobre la corrección de esa forma de cálculo puesto que la parte demandada sostiene que esa fórmula es la que está vigente desde hace años y así lo entiende también la sentencia recurrida en el noveno y último párrafo del antedicho fundamento de derecho, que es la conclusión cuya corrección debe dilucidarse ahora, de modo que en los términos de redacción que se proponen en este extremo tampoco es posible acoger la revisión solicitada en tanto en cuanto con la misma (si es, o no, nuevo el sistema utilizado por la empresa) se está predeterminando el fallo o efectuando una valoración y no relatando simplemente un hecho, puesto que introducir la referencia a un "nuevo" sistema supondría calificar y no exponer tal hecho al admitirse con ello de antemano un cambio o modificación de una condición del contrato de trabajo relativa al sistema de remuneración del colectivo afectado, lo cual, por tanto, es materia del debate y de la propia fundamentación jurídica de la sentencia y su decisión, pero no de la declaración fáctica, cuya propuesta revisora podría haberse reducido a expresar que por carta de 10 de marzo de 2015 la empresa contestó al escrito del sindicato accionante de 24 de febrero de 2015 detallando al mismo la fórmula de cálculo que aplica para obtener el importe correspondiente al bonus anual de encargados de tienda, absteniéndose de calificar dicho cálculo.

Consecuentemente con cuanto se ha expresado, el motivo ha de quedar, en definitiva, desestimado.

El segundo y último, considera infringido el art 41 del ET en relación con el art 138.1 y 7 de la Ley de Procedimiento Laboral (sic), de manera que a estos preceptos ha de circunscribirse el examen del mismo, alegándose, en resumen y sustancia, que todo gira en torno a considerar que ha existido una alteración en el cálculo del bonus y que si se da a ello una respuesta afirmativa, "la empresa tendría que haber intentado la previa negociación causal con los representantes de los trabajadores", lo que no ha hecho, por lo que "procede predicar la nulidad de la decisión, pues así lo establece el art 138.7 de la LJS". Ello no constituye una argumentación propiamente dicha sino un planteamiento sucinto y previo de la cuestión, limitándose después a citar y transcribir la doctrina de una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 23/09/2010 con cuyo caso dice guardar identidad y cuya sentencia resuelve a favor de los trabajadores -en un tema de bonus cuyo tanto por ciento fue cambiado a la baja por la empresa- por entender que la argumentación de la entidad demandada "carece de fundamento, como se desprende de la prueba aportada por la (parte) demandante", de manera que todo se reconduce, en ese concreto caso, a la prueba practicada en el mismo. Dicha exposición resulta, de antemano, insuficiente, como apunta el Mº Fiscal en su informe ("se limita a transcribir, sin más alegaciones...."), al no razonar ni desarrollar debidamente la argumentación relativa a la infracción de las normas que se mencionan conculcadas, limitándose, en definitiva, a reproducir el texto de un fundamento de una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que da por acreditado que se ha producido un cambio unilateral a la baja el tanto por ciento de la cuantía de un abono abonado a los trabajadores por los objetivos alcanzados anualmente por la empresa y resolviendo la Sala sobre la base, como se ha dicho ya, "de la prueba aportada por la demandante" en ese caso.

Ello sentado, cabe señalar igualmente que a favor de su tesis la parte recurrente esgrime las dos sentencias mencionadas de sendos Juzgados de lo Social de Gijón de fecha 31/01/2003 y 24/03/2014 . En cuanto a la primera, cuyo procedimiento tiene un objeto distinto al actual al versar sobre una reclamación de cantidad de un trabajador de la empresa demandada en el presente litigio por importe de 892,38 € más el 10% de intereses de demora, lo que dicha resolución indicaba era que "ambas partes están de acuerdo en la existencia de la prima de beneficios y en la cuantía de la misma así como en el hecho de no haberse abonado al actor en el mes de abril cuando se hizo al resto de los empleados de la empresa" y que "la única discrepancia estriba en determinar cómo se obtenía esa prima de objetivos, ya que mientras que el actor y el resto de los encargados que depusieron en el acto del juicio como testigos señalan que para obtener la misma sólo se tiene en cuenta el cumplimiento de los objetivos marcados por la empresa para el año correspondiente, por el contrario la empresa, avalada por la declaración de los supervisores, señala que tal prima se obtiene por la conjunción de dos factores, el cumplimiento de los objetivos marcados, esto es, que se vendan las cantidades presupuestadas por la empresa y a que el resultado de la cuenta de explotación del negocio a que esté adscrito el trabajador tenga resultado positivo y, caso de ser negativo, que no exceda del cuatro por ciento".

Fijados los términos de la controversia de este modo, la juez dirimente argüía para sostener su decisión estimatoria de demanda que " atendiendo a la prueba practicada en el acto del juicio, entiende este juzgador que la prima se fijó atendiendo exclusivamente a la obtención de las ventas fijadas previamente por la empresa sin que se tome en consideración la cuenta de explotación, y ello por cuanto que no existe ninguna prueba de que el resto de los encargados, que sí que percibieron tal prima, hayan obtenido también una cuenta de explotación positiva y además por el hecho de que, atendiendo a tal cuenta, existen partidas en las que evidentemente no tiene ninguna responsabilidad el encargado, por lo que no parece lógico que se haga depender una prima para la que se toma en cuenta la actitud del empleado de un resultado en el que no tiene ninguna responsabilidad, así ocurre, por ejemplo, en la partida correspondiente a los alquileres....".

Dicha sentencia, con ser lógica y teóricamente admisible, no puede, sin embargo, en los términos antedichos, en el marco de un proceso de reclamación de cantidad de un solo trabajador que se dice resulta diferentemente tratado de los de su igual categoría, sobre la base únicamente de la testifical aportada por una parte y por importe que hacía dicha resolución irrecurrible, considerarse un precedente vinculante para un ulterior y diferente proceso de conflicto colectivo diez años después -a diferencia de lo que sucedería en caso contrario, de ser el proceso de conflicto colectivo el primero, produciendo el efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución ex art 160.5 de la LRJS - revelando ya, por otra parte, la transcripción de la misma que el sistema de cálculo seguido por la empresa no es "nuevo" como pretende la parte recurrente al instar la adición de un hecho probado donde así se diría, sino que es el que sigue practicando la empresa, al menos en lo sustancial, como así expresa la sentencia de instancia ahora recurrida al decir en su repetido cuarto fundamento de derecho, párrafo cuarto, y con valor de hecho probado, que "al menos desde hace diez años" se ha tenido en cuenta "el factor del resultado del EBITDA".

Debe tenerse en cuenta, en fin, que también resulta lógica la postura de la demandada, que subordina el bonus no sólo a las ventas sino a ese factor EBITDA (que, como también se ha anticipado, considera la parte actora que, además de las ventas, incluye "devoluciones, descuentos, consumos, gastos de explotación", entre otros extremos, señalando, por su parte, el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida que el EBITDA "representa el beneficio bruto de explotación calculado antes de deducir gastos financieros" ), porque el esfuerzo laboral premiado con el bonus podría parecer en parte o un tanto finalmente fuera de lugar si la cuenta general de resultados, aun resultando menos positiva, no influye -también parcialmente- en el importe del premio en cuestión, ya que aun premiándose el esfuerzo, no cabe duda de que finalmente no ha llevado al resultado del beneficio empresarial dimanante exclusivamente de las ventas. Ello parece que procedería tener en cuenta sobre todo cuando no se menciona ni hay constancia de que en convenio colectivo o en algún otro acuerdo se haya fijado desde un principio el cálculo a efectuar al respecto, sino que, según se dice en la propia demanda (hecho tercero), la empresa, desde hace más de veinte años, negocia la cuantía anual del bonus con cada uno de los encargados de las tiendas, aunque añade que las reglas por las que se abona son las mismas y que es esto lo que ha cambiado con ocasión del pago del bonus de 2013 en septiembre de 2014, sin que haya tampoco constancia suficiente y fehaciente de tal cambio, que es lo que la sentencia recurrida niega expresamente (último párrafo de su cuarto fundamento de derecho) para concluir que no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo y desestimar la demanda.

Téngase en cuenta, en fin, que los razonamientos y el fallo de la sentencia recurrida son el resultado de una evaluación conjunta de las pruebas documental y testifical practicadas, conforme al detalle que se explicita en sus fundamentos primero, cuarto, quinto, séptimo, octavo, undécimo y duodécimo, habiéndose declarado probado -sin que se combata- que "la empresa venía entregando regularmente a los encargados de tienda las cuentas de explotación EBITDA que comprenden ingresos y gastos hasta octubre de 2013 en que dejó de hacerlo ante la sospecha de que se estaba haciendo un uso inapropiado del documento" y que desde entonces "continúa entregándoseles el llamado cuadro de mando donde se reflejan las ventas de las tiendas", lo que no supone cambio alguno en el cálculo sino en la información suministrada, que, por sí solo, no tiene por qué implicar dicha variación contable, que es lo que constituye el objeto del presente procedimiento.

Respecto de la segunda sentencia citada por la parte demandante-recurrente, ya se ha anticipado que versa sobre un procedimiento que tampoco tiene el mismo objeto que el actual, al referirse a una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual por cambio de puesto de trabajo de una delegada sindical con vulneración de derechos fundamentales y donde aunque se alude a la "prima mensual por objetivos" percibida por la misma (tercer hecho probado y primer fundamento de derecho, párrafos cuarto y quinto), se circunscribe este tema a su caso concreto, aunque aludiendo en general al sistema de retribución del bonus con base en la testifical de la jefe de ventas y de la documental de la parte actora pero en relación con el cambio del puesto de trabajo operado en la persona de aquélla, concluyendo en este concreto punto dicha resolución que "por el cambio de centro de trabajo, la parte variable del bonus no se ve necesariamente afectada" y que "estos últimos datos (ventas reales y ventas presupuestadas) no son referencia certera de la diferencia retributiva", dado el carácter incompleto de la documentación aportada al respecto, de manera que estima en este aspecto "la inexistencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo" por el cambio de puesto de trabajo (fundamento segundo), no siendo, por otra parte, este extremo (el del bonus) el núcleo de la cuestión litigiosa ni se reflejó en el fallo de dicha resolución, que se limita a condenar a la empresa a reponer a la trabajadora en el centro de trabajo donde prestó servicios anteriormente en las condiciones inherentes a dicha reincorporación con abono de una indemnización, todo lo cual es únicamente fruto de la apreciación de que la empresa trató de reprimir la actividad sindical de la demandante.

En consecuencia, no se trata de dos casos semejantes y, a mayor abundamiento, se contemplaba en esa sentencia la cuestión ahora debatida desde la exclusiva perspectiva de si las ventas, como factor de cálculo del bonus, eran mayores o menores en cada puesto de trabajo para propiciar la calificación de éste como modificación (a peor) de las condiciones de trabajo, lo cual no impide entender que pueda haber algún otro factor concurrente ajeno a la actividad propia del trabajador.

No ha quedado, pues, suficientemente desvirtuado cuanto se argumenta en los repetidos párrafos octavo y noveno (último) del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, donde, según se anticipaba, se sostiene que "la prueba practicada ha venido a demostrar que no se ha aplicado en el abono del bonus 100 de 2013 una nueva fórmula de cálculo como postula la demanda ......y siendo ello así, no cabe hablar de modificación sustancial de condiciones de trabajo puesto que nada se ha modificado".

Corolario de cuanto antecede es, como propone el Mº Fiscal, la desestimación del recurso.