ATS, 11 de Octubre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:10157A |
| Número de Recurso | 3347/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 234/2014 seguido a instancia de D. Ceferino contra ELECNOR S.A., AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE e IMESAPI S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada ELECNOR S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 8 de julio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de septiembre de 2015, se formalizó por la letrada Dª María Yumar Martín en nombre y representación de ELECNOR S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida -de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Tenerife de 8 de julio de 2015 (R. 45/2015 )- confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido impugnado y condenó a la empresa Elecnor a las consecuencias inherentes a tal declaración.
Consta que el actor venía prestando servicios desde el 17 de abril de 2000 para la empresa Imesapi S.A., estando adscrito a la contrata que dicha empresa tenía con el Ayuntamiento de Sta Cruz de Tenerife para la prestación del servicio de mantenimiento, reformas, ampliación y mejoras de los colegios públicos, dependencias y edificaciones municipales en virtud contrato administrativo que estuvo vigente desde el 4 de noviembre de 2006 hasta el 3 de febrero de 2014, fecha en la que el Ayuntamiento decidió dar por resuelto el mismo. A partir de esta fecha se hizo cargo del citado servicio la empresa Elecnor S.A.
El actor permanecía en situación de jubilación parcial desde el 1 de agosto de 2013, con una jornada del 85% y por resolución del INSS de 28 de febrero de 2014 le fue reconocida la jubilación total, con efectos económicos de 4 de febrero de 2014.
El 31 de enero de 2014 Imesapi comunicó por carta al actor que con fecha 3 de febrero de 2014 se extinguiría la relación laboral, sin perjuicio de su derecho a ser subrogado por la nueva adjudicataria del servicio, Elecnor.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido y condenó a Elecnor porque, a pesar de no haberse producido una sucesión empresarial conforme a lo preceptuado por el art. 44 del ET , ni tampoco venir impuesta dicha subrogación por norma convencional, lo cierto es que la nueva adjudicataria estaba obligada a subrogar al demandante por imponerlo así el pliego de prescripciones técnicas para la adjudicación del servicio.
La sentencia de suplicación ahora recurrida coincide con la juzgadora de instancia en que el pliego de condiciones del contrato administrativo obligaba a la empresa a incorporar a su plantilla a los trabajadores adscritos al servicio. Y tal exigencia no se cumplía con la suscripción de nuevos contratos laborales en los que no se respetara la antigüedad de los trabajadores en la empresa saliente. Sin que el hecho de que el trabajador estuviera jubilado con efectos económicos de 4 de febrero de 2014 obste a su derecho a incorporarse a Elecnor, puesto que el actor no solicitó la jubilación total hasta el 12 de febrero de 2014 y dicha solicitud se produjo precisamente por no haber sido contratado por Elecnor. Finalmente, se razona que la jubilación del trabajador no impide su incorporación a la empresa citada, dado que siempre podría pedir al INSS la suspensión del abono de la prestación correspondiente.
Recurre en casación unificadora la empresa Elecnor S.A. articulando tres motivos de recurso.
En el primero alega infracción del art. 44 ET , invocando como sentencia de contraste la de esta Sala de 25 de febrero de 2014 (R. 646/2013 ). Sin embargo la contradicción no puede apreciarse porque la referencial concluyó para aquel supuesto que la empresa saliente no había cumplido con lo establecido en el artículo 55 del convenio colectivo aplicable, puesto que la mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjuntaba, cuando el único documento que se entregó a la entrante era una relación de personal, no suponía en manera alguna cumplir la inequívoca previsión que se contiene en el señalado precepto convencional. Además, decía la referencial, el precepto claramente impone la entrega de todos los demás documentos, como demuestran las imperativas expresiones "deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa".
En cambio, en la sentencia recurrida, no se debate si procede aplicar el mecanismo subrogatorio contemplado en la norma convencional ni si se han cumplido los requisitos en ella recogidos, dado que en el caso enjuiciado se parte de que no existe convenio sectorial que regule la subrogación. Y la Sala considera que la empresa entrante estaba obligada a asumir al personal que estaba prestando servicios en la contrata por venir así impuesto en el pliego de condiciones administrativas para la adjudicación de la contrata.
En el segundo motivo alega la recurrente infracción de los arts. 82 a 86 del ET . Considera que no procede aplicar, a efectos del cálculo del salario del actor, las tablas salariales del convenio de empresa de la anterior adjudicataria del servicio que no resulta aplicable a Elecnor. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2010 (R. 139/2009 ), recaída en un procedimiento de conflicto colectivo y que confirma la sentencia de la Audiencia Nacional en la que, con estimación de la demanda formulada por el sindicato CGT, se declara que los trabajadores de la empresa Gestronics España Solutions S.L. subrogados por la empresa Tecnocom tienen derecho a que sus derechos y condiciones laborales, derivados del convenio de Gestronics se mantengan vigentes hasta la suscripción de un nuevo convenio.
En lo que ahora interesa, esta Sala interpreta lo establecido en el art. 44.4 del ET , concluyendo que la suscripción de un convenio extraestatutario no es suficiente para cumplir con lo recogido en la citada norma. Finalmente, se concluye que la jurisprudencia constitucional establece que no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos extraestatutarios condiciones laborales contrarias a las establecidas en convenio colectivo.
De lo recogido se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, dado que nada tienen que ver las pretensiones ejercitadas, ni las situaciones fácticas contempladas ni, en consecuencia, las razones de decidir de las respectivas sentencias. Así, en el caso de autos se impugna un despido de un trabajador que presta servicios vinculados a una contrata administrativa y que no es subrogado por la nueva adjudicataria. Y lo que se debate es si existe tal obligación de subrogación, resolviendo la Sala de suplicación en sentido afirmativo, a la luz de lo recogido en el pliego de prescripciones técnicas para la participación en el proceso de adjudicación del servicio. Nada que ver con las cuestiones planteadas y debatidas en la sentencia de contraste en la que se resuelve demanda de conflicto colectivo dirigida a determinar si a los trabajadores subrogados por la empresa recurrente debe continuar aplicándoseles, hasta la suscripción de una nueva norma convencional, el Convenio de la anterior empleadora. Pero lo mas trascendente es que a través de este motivo la recurrente pretende introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación, puesto que la sentencia recurrida ni siquiera trata este tema, por la sencilla razón de que ni en el recurso de suplicación ni en su impugnación se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión.
En el tercer motivo de recurso alega infracción de los arts. 7 y 1.3 del Convenio de Imesapi denunciando el incumplimiento por parte de dicha empresa de las obligaciones de documentación para la subrogación de trabajadores. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2014 (Rollo 646/2013 ) ya analizada al examinar el primer motivo de recurso. En consecuencia, cabe reiterar las conclusiones recogidas anteriormente en cuanto a la inexistencia de contradicción entre sentencias. A lo que cabe añadir que el cumplimiento de las obligaciones de documentación e información en supuestos de subrogación de trabajadores es una cuestión nueva no abordada en suplicación.
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María Yumar Martín, en nombre y representación de ELECNOR S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 8 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 45/2015 , interpuesto por ELECNOR S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 18 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 234/2014 seguido a instancia de D. Ceferino contra ELECNOR S.A., AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE e IMESAPI S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
