STS 834/2016, 13 de Octubre de 2016

La Federación de Industria de CCOO y Don Porfirio , actuando en su condición de secretario general de la sección sindical de CCOO en NCR España SL, formularon demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que:

- Se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada por la empresá en 3 de febrero de 2015 a 18 de los trabajadores del departamento denominado "grupo PS" que afecta a la retribución variable PSCP es de carácter colectivo.

- Se declare la nulidad de dicha modificación de condiciones de trabajo notificada en 3 de febrero de 2015, al no haberse cumplido los requisitos del art. 41 ET

- Alternativamente se declara que modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuadas en el Programa PSCP para el grupo PS, relativas al cálculo y la forma de pago del "variable PSPC" de los trabajadores afectados por el presente conflicto es no ajustada a derecho.

- En cualquier caso se deje sin efecto la modificación notificada por la empresa en 3 de febrero de 2015.

- Se reconozca el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a continuar percibiendo su retribución variable en las condiciones pactadas en 27 de julio de 2011.

- Se condene a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

- Se condene a la empresa demandada a abonar la diferencia existente entre la retribución variable que hubiera correspondido percibir a los trabajadores afectados conforme al sistema denominado "variable PSPC" pactado en julio de 2011 y las percibidas desde el 1 de marzo de 2015.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 25 de marzo de 2015, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: En la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, desestimamos las excepciones de incompetencia funcional de la Sala e inadecuación de procedimiento. - Desestimamos la demanda y absolvemos a la empresa NCR ESPAÑA, SL de los pedimentos de la demanda».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel estatal y acredita 7 de los 9 miembros del comité de empresa de NCR.

SEGUNDO.- El 10-12-2010 NCR se dirigió a los representantes legales de los trabajadores para introducir medidas de desempeño individual (IPS), por lo que promovió un período de consultas sobre el parámetro de cálculo del variable SCP y modificar el período de retribución del variable a partir del 1-01-2011, que afectaba entonces a 27 trabajadores del departamento PS.

TERCERO.- El 11-07-2011 se alcanzó un acuerdo entre NCR y los representantes de los empleados, suscrito también por el señor Porfirio , en su condición de delegado sindical que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que se convino que el 100% del variable se percibiría con arreglo al nivel de desempeño individual IDM, fijándose una tablas con diferentes porcentajes para cinco grupos diferenciados en los años 2011, 2012 y 2013. - Se convino también que el acuerdo se activaría el 1-01-2011 y que en 2014 se mantendría los valores establecidos para 2013. Se pactó además que se abonarían anticipos mensuales del 1/24 del objetivo anual, que se liquidaría trimestralmente. - Se acordó finalmente un sistema para abonar el "Customer Loyalty", aplicándose el 100% del pago, una vez conseguido el objetivo determinado por la compañía.

CUARTO.- El 8-07-2013 se dictó Laudo Arbitral, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente:

1. - Que habiéndose constatado el cumplimiento de los objetivos correspondientes al concepto Customer Royalty, se entiende cumplida la condición determinante para el devengo de los complementos salariales correspondiente a dicho concepto en los programas PSCP y BPP/RFR.

2. - Que habiéndose constatado la concurrencia de factores que pueden determinar ajustes en la cuantía de tales complementos, la empresa está habilitada para establecer una reducción cuantitativa de los mismos, pudiéndose producir este ajuste en función de la aplicación de criterios objetivos como los que aparecen referenciados en la regulación de estos sistemas retributivos. En caso de minoración de la cuantía de este complemento salarial, su motivación deberá ser expuesta por la empresa de forma que los trabajadores y sus representantes puedan tener conocimiento de las razones que motivan la aplicación de los criterios de minoración y de cómo se han ponderado para determinar ésta.

QUINTO.- El 9-05-2014 NCR se dirigió a los representantes de los trabajadores para promocionar un período de consultas, cuyo objetivo era modificar el cálculo variable PSCP y modificación de los perí odos de retribución. La comisión negociadora se reunió los días 9 y 30-05 y 18-06-2014, concluyendo sin acuerdo el período de consultas. - La empresa notificó a la RLT la ejecución de la medida el 30-06-2014.

CCOO promovió un procedimiento de mediación ante el SIMA, que concluyó con acuerdo el 16-09-2014, comprometiéndose la empresa a restituir el sistema de retribución variable precedente, así como a reponer a los trabajadores en las condiciones anteriores.

CCOO desistió de la demanda presentada ante esta Sala el 19-09-2014.

SEXTO .- El 1-10-2014 la empresa contrató a tres trabajadores para el departamento PS, cuyos contratos obran en autos y se tienen por reproducidos. - En la cláusula tercera de los citados contratos se con vino lo siguiente:

"El empleado es elegible para participar en el programa de incentivo corporativo PSCP ("Profesional Services Compensación Plan"). Se establece una cantidad de 1.844,00 Euros brutos anuales en concepto de incentivos al cien por cien de consecución de los objetivos para el año 2014. Esta cantidad se proporcionalizará al período comprendido entre la fecha de incorporación del EMPLEADO y el 31 de diciembre de 2014. En comunicación aparte se informará al EMPLEADO de los objetivos anuales y la Normativa General del PSCP en vigor para el presente año 2014".

SÉPTIMO.- Obran en autos correos electrónicos, cruzados entre la empresa, el comité y los trabajadores de PS sobre reuniones convocadas por la empresa para explicar el resultado del SIMA. - Los trabajadores reprocharon a la empresa, que no se convocara a los tres trabajadores contratados el 1-10-2014, contestando la empresa, que no les afectaba el régimen de retribuciones variables existente en el departamento de PS.

OCTAVO.- El 31-10-2014 se celebró reunión entre la empresa y 18 trabajadores del departamento PS, a la que acudió también el señor Porfirio , levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida.

NOVENO.- El 31-10-2014 la empresa se dirigió al señor Porfirio para notificarle que daban a elegir a los trabajadores del departamento PS mantener el régimen de retribución variable de 2013 o adherirse al de 2014, precisando que no se aplicaría en 2015. - En el propio documento se informa que, si no se opta, se entenderá que se mantiene el sistema de 2013.

Los representantes de los trabajadores informaron negativamente la medida empresarial, mediante informe que obra en autos y se tiene por reproducido.

DÉCIMO.- El 3-02-2015 la empresa demandada notificó a los 18 trabajadores del Departamento PS cartas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que obran en autos y se tienen por reproducidas, aplicándoles del Plan de 2015, que pivota al 50% sobre ingresos de SP y margen bruto de SP, previniéndose un sistema de multiplicadores del 1, 3 desde el 25% al 100% del objetivo y del 1, 75% a partir del 100% del objetivo, previniéndose que se liquidaría trimestralmente.

UNDÉCIMO.- Al notificarse las cartas citadas, en el departamento PS había 21 trabajadores: los 3 contratados a 1-10-2014 y los 18 a quienes se modificaron sus condiciones de trabajo. - En la empresa prestaban servicios entonces 206 trabajadores.

DÉCIMO SEGUNDO.- Obran en autos los sistemas de retribución variable 2014 y 2015, que se aplican mundialmente por NCR, salvo en China.

DÉCIMO TERCERO.- Once trabajadores han impugnado individualmente las modificaciones antes dichas».

En el recurso de casación formalizado por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras y de la Sección Sindical de CCOO en "NCR España S.L.", se consignan los siguientes motivos: PRIMERO y SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 1256 y 1281 a 1283 del Código Civil en relación con el acuerdo suscrito entre los representares de los trabajadores y la dirección de NCR en 11 de julio de 2011. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 1256 y 1281 del Código civil , en relación con el acuerdo suscrito entre los representares de los trabajadores y la dirección de NCR en 11 de julio de 2011 y la cláusula tercera de los contratos de trabajo suscritos por tres trabajadores en 1-10-2014. QUINTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 41.2.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 4 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Por medio de cinco motivos recurre en casación ante esta Sala el sindicato demandante la sentencia de instancia, los dos primeros al amparo del art 207 d) de la LRJS , proponiendo respectivamente la modificación de los hechos segundo y undécimo del relato de dicha resolución y abordando en los tres restantes y sobre la base del apartado e) del mismo precepto y norma procesal las infracciones que considera cometidas por aquélla.

Por lo que respecta al inicial, se insta la modificación del ordinal mencionado (segundo) con base en el documento 1.1 de los aportados por dicha parte y para que se diga en él que el 10 de diciembre de 2010 la empresa demandada comunicó a los representantes de los trabajadores y a las secciones sindicales de CCOO, CTI y Delegado de personal de Barcelona la apertura de un período de consultas para tratar la modificación del programa SCP para el grupo de PS (que afecta a 27 trabajadores), de conformidad con la normativa de aplicación ( art 41 del ET ), sosteniendo que "la redacción del mismo es equívoca y requiere su modificación con la finalidad de reproducir literal y exactamente de dónde parte el sistema de retribución variable en vigor hasta el año 2015 para el personal de PS".

De esta misma afirmación se infiere, pues, que el documento en cuestión ha sido ya tenido en cuenta por la Sala de instancia y sólo una valoración subjetiva del mismo y del propio hecho declarado probado es lo que guía a la parte recurrente a la propuesta que efectúa, lo cual no puede servir de causa o fundamento del motivo, hallándose, por otra parte, fuera de lugar la referencia en el texto propuesto a cualquier norma de posible aplicación, sin que se denuncie explícitamente, en fin, un error con trascendencia concreta en lo resuelto, que es lo que se deduce que exige en este punto la ley rituaria y la jurisprudencia que la interpreta.

Respecto al segundo motivo, la propuesta modificativa que contiene del hecho undécimo del relato de la sentencia de instancia versa sobre la sustitución de su texto por otro que diga que "al notificarse las cartas citadas, en el departamento PS había 21 trabajadores: los 3 contratados en 01/10/2014 y los 18 a quienes se modificaron sus condiciones de trabajo, entre los que está D. Dionisio , que tiene una antigüedad en la empresa de 19/08/2013; en la empresa prestaban servicios entonces 206 trabajadores", citando en apoyo de todo ello el anexo 1 de demanda.

El ordinal combatido (precitado undécimo) trae causa del anterior (décimo) sin el cual no es posible entenderlo, refiriéndose éste último y primero en la relación de ambos a que el 03/02/2015 la empresa notificó a los 18 trabajadores del departamento PS cartas de modificación sustancial de condiciones de trabajo en los términos que se mencionan en ese texto, sin que se haya combatido este hecho, señalando la propia sentencia de instancia en cuanto al hecho undécimo que es pacífico entre las partes, de manera que la sustitución propugnada no es literalmente atendible, a lo que se ha de añadir que en el cuarto fundamento de derecho y con valor de hecho probado se hace constar también (apartados d) y e), que el 1/10/2014 la empresa contrató a tres trabajadores " con quienes convino la aplicación del sistema de retribuciones de 2014 , que no es el aplicado a los trabajadores del departamento PS en 2014, a quienes se aplica el sistema 2013" (d) y que "se ha notificado la modificación sustancial de condiciones a 18 trabajadores de los 21 que prestan servicios en el departamento PS, por lo que no superan el 10% de los trabajadores de la empresa", de manera que se da una explicación de por qué no se proyecta sobre ese grupo de tres trabajadores contratados en 2014 la modificación en cuestión, pretendiéndose, por otra parte, resaltada en negrita y subrayada como auténtico párrafo cuya inclusión busca, una precisión o ampliación de texto en el sentido de concretar que el trabajador cuyo nombre se da (D. J.M.G.) y que pertenece al grupo de 18 afectados, ingresó en la demandada la fecha antedicha de 19/08/2013, sin que, en fin, nada se haya discutido lo que se añade -ya en letra ordinaria y fuera, por tanto, del interés modificativo del recurrente- acerca del nº de trabajadores en plantilla (206) en ese momento, quizás porque aparece ya en la redacción de ese ordinal y en el acta de juicio como hecho pacífico. Y volviendo a la fecha de antigüedad del referido trabajador, D. Dionisio , se contiene en el documento mencionado (anexo I de demanda conteniendo relación de afectados y su antigüedad en la empresa), pero aun cuando hay una referencia explícita a ese documento en el hecho segundo de demanda, no existe, a lo largo de todo el amplio texto de la misma, ninguna mención específica e individualizada al trabajador en cuestión ni a su antigüedad, ni tampoco en el suplico de aquélla, figurando en primer lugar de la relación de 21 trabajadores de ese anexo otro, D. Humberto ., también con antigüedad de 2013 y del que nada dice ahora la parte recurrente, el cual, en principio y a falta de otra explicación, también habría sido contratado después del acuerdo de 11/07/2011 al que se alude en el hecho tercero de la sentencia recurrida, por lo que no se entiende muy bien la adición pretendida ni la vinculación o conexión que tiene con el último párrafo del motivo donde se vuelve a los tres trabajadores contratados en octubre de 2014 para concluir que carece de fundamento que alguno de ellos sea excluído del nuevo sistema de retribución, ni se desvela el interés en que figure uno de los trabajadores de la relación contratado en 2013 sin mencionar el otro. Y si, en fin, en el propio motivo del recurso se dice que al trabajador que cita por su nombre "se le viene aplicando, como no puede ser de otra manera, el sistema vigente, es decir el pactado en el año 2011, sin que en ningún momento se haya cuestionado tal extremo", esa misma ausencia de confrontación en este punto hace innecesaria, además de insuficientemente explicada e incompleta en las circunstancias antedichas, la revisión pretendida, por lo que también este motivo ha de decaer en lo que con carácter sustancial se pretende, como, al igual que respecto al precedente, propugna el Mº Fiscal en su informe, donde se sostiene que ni la modificación propuesta cumple los requisitos jurisprudenciales para poder ser, en principio, asumida, "ni evidencia error alguno por parte del Juzgador que ha redactado el motivo......sin que además la modificación propuesta tenga trascendencia alguna para la modificación del fallo".

El tercer motivo considera conculcados los arts 1256 y 1281 a 1283 del CC en relación con el acuerdo suscrito entre los representantes de los trabajadores y la dirección de la empresa demandada el 11 de junio de 2011, alegando, en resumen y sustancia, que el acuerdo de 2011 tenía eficacia general porque no contemplaba en su texto excepciones a su aplicación ni lista nominativa de afectados, "luego es un acuerdo que afecta a todos los trabajadores de dicho departamento, durante su vigencia (2011 a 2014), no siendo lícito que estas excepciones no contempladas por los negociadores sean introducidas arbitrariamente por el empresario", a lo que añade, volviendo una vez más sobre el trabajador referido, que "de hecho este sistema PSCP es el que se ha aplicado a otro trabajador del departamento PS cuya fecha de ingreso es en el año 2013".

De la documental citada en la motivación fáctica por la parte recurrente se infiere que el trabajador, D. Dionisio , aparece en el listado de 2015 entre los 21 del departamento de PS, de los que 18 (entre ellos dicho trabajador) tienen una antigüedad anterior a 2014 y hay también tres trabajadores de este último año (2014), sin ningún dato más, apareciendo, como se ha dicho ya, en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida que la empresa " convino " con éstos tres la aplicación del sistema de retribuciones de 2014 a los que se les aplicó " desde el inicio " tal sistema ("desde su contratación", dice la sentencia recurrida en su referido cuarto fundamento de derecho), de ahí que el colectivo afectado por la modificación litigiosa se reduzca a 18 trabajadores, todos ellos anteriores a ese año y dos en concreto (no uno) de 2013, a todos los cuales se estaba aplicando el sistema vigente entonces, cabiendo entender que si el acuerdo de julio de 2011 (doc 1.2 de la parte demandante) era para el colectivo de esa clase existente a la sazón, no estaba vedado que en los contratos suscritos más adelante se pudiese pactar otra cosa sobre el particular, y en cualquier caso y como dice la sentencia recurrida como final argumentativo al respecto en el fundamento mencionado, lo que se habría producido es una modificación a partir del 1 de octubre de 2014 en que se concertaron esos tres contratos y "no fue impugnada entonces por los trabajadores afectados, habiendo transcurrido más de 90 días desde esa fecha al 3/02/2015 cuando se promovió la modificación de los otros 18 trabajadores del departamento" , por todo lo cual el motivo ha de decaer.

El cuarto vuelve sobre la vulneración de los arts 1256 y 1281 del CC en relación con el acuerdo suscrito el 11 de julio de 2011 y con la cláusula tercera de los contratos de trabajo suscritos por los mencionados tres trabajadores el 1/10/2014, arguyendo que en la cláusula tercera de dichos contratos se indica que el trabajador contratante "participa en el programa incentivo corporativo PSCP y que se establece una cantidad de 1844 € brutos anuales en concepto de incentivos al 100% de consecución de los objetivos para el año 2014", añadiendo que se dice también que "en comunicación aparte se informará al empleado de los objetivos anuales y la normativa general PSCP en vigor para el presente año". Todo ello aparece sustancialmente recogido en el hecho sexto de la sentencia recurrida entendiendo la parte recurrente que esa cláusula "en modo alguno significa exclusión del sistema vigente sino todo lo contrario, inclusión clara y rotunda en el mismo".

A ello cabe responder que, de ser así, no habría habido necesidad alguna de incluirlo en una cláusula contractual específica, de ahí que se considere por la sentencia recurrida que el régimen de retribución variable de 2014 es distinto, según se infiere de su tan repetido cuarto fundamento de derecho, siendo de reseñar, en fin, al respecto, que de tratarse del mismo contenido, dicha parte tendría que haber alegado y acreditado que las concretas condiciones de esos contratos eran las que ya regían, en los mismos términos específicos, para el colectivo de los otros 18 trabajadores a los que se les aplicaba el plan vigente en 2013 y que provenía de 2011, lo que la sentencia de instancia niega expresamente al decir que el sistema de retribuciones de 2014 aplicado a los tres trabajadores contratados el 1/10/2014 "no es el aplicado a los trabajadores del departamento PS en 2014, a quienes se aplica el sistema 2013"(reiterado punto d) del mencionado fundamento de derecho), no cabiendo olvidar, por otra parte y siquiera sea a mero mayor abundamiento que en el hecho décimo de la demanda se sostiene, por el contrario, lo que parece ser la versión opuesta a la del recurso al decirse en relación con los tres trabajadores de fecha de ingreso de octubre de 2014 que "no se les ofertó la posibilidad de elegir individualmente que se les aplicara el plan en vigor (el suscrito mediante acuerdo de 27 de julio de 2011...)" sino que "se procedió unilateralmente por la empresa a imponerles el nuevo sistema de retribución sin contar con su consentimiento o adhesión al nuevo plan" .

En conclusión, pues, tampoco este motivo es atendible.

El quinto y último, en fin, dice vulnerado el art 41.2.a) del ET (en realidad, 41.2.b) por ser el colectivo afectado de 21 trabajadores de un total de 206 de plantilla en vez de 18 como la parte demandada y la resolución impugnada sostienen. En definitiva, se trata, más que de un motivo, de una consecuencia de los anteriores y que ha de seguir, por tanto, la misma senda negativa que ellos, o como dice la parte demandada en su escrito de impugnación, "es un resumen de lo argumentado de contrario en el tercero y cuarto anteriores" y así se constata ya con la frase inicial de dicho motivo al decirse que "a la vista de lo anteriormente expuesto....", sin que nada nuevo de trascendencia se añada a su breve contenido. De ello se infiere, sin necesidad de mayores argumentos y en función de los ya dados, que tampoco es atendible.

La suma de cuanto antecede lleva a la desestimación del recurso, como propone el Mº Fiscal.