ATS, 28 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 695/11 seguido a instancia de D. Cecilio , D. Hipolito , D. Remigio y D. Juan Carlos contra DRAGADOS OFFSHORE, S.A., sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 12 de noviembre de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 21 de abril de 2015 y 18 de junio de 2015 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. José Miguel Caballero en nombre y representación de DRAGADOS OFF-SHORE, S.A. y por el Letrado D. Carlos Suárez Barragán en nombre y representación de D. Cecilio , Hipolito , D. Remigio y D. Juan Carlos , sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal respecto al recurso del trabajador y por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción respecto al recurso de la empresa. A tal fin se requirió a la partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó Dragados Offshore, S.A.. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Los demandantes vienen prestando servicios para DRAGADOS OFF SHORE, S.A. (DOSSA), dedicada a la construcción de plataformas petrolíferas y gas. En lo no regulado en el Acuerdo de mejora de DOSSA es de aplicación el convenio Colectivo de la PYME del metal de la provincia de Cádiz y el convenio del Metal de Cádiz, encontrándose el centro de trabajo de los demandados en Puerto Real. En el periodo reclamado, los demandantes han percibido las cantidades por plus tóxico, penoso y peligroso que se señalan en el HP 3º. Por el Tribunal Supremo se dictó sentencia el 19/1/2011 (Rec 28/09 ) en interpretación del art 15 del Convenio Colectivo de Trabajo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal planteada por los sindicatos y en la que pretendían el abono cuando se trate, únicamente, de puestos de trabajo especialmente penosos, tóxicos o peligrosos y así hayan sido calificados por acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores o, subsidiariamente, por los Juzgados de lo Social y que fue desestimada.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones, los demandantes solicitan el abono de determinadas cantidades, desde el 1/10/2006 a mayo 2011, en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad previsto en el art 15.2 del Convenio Colectivo de la PYME del metal de la provincia de Cádiz, según la interpretación efectuada por la STS 19/1/2011 (Rec 28/09 ) ].

La sentencia de instancia que desestimó la demanda ha sido parcialmente revocada por la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla aclarada y complementada por auto de 5/12 /2014, en el sentido de incluir la condena de 1740,40 € para cada uno de los actores.

2. - Acuden los demandantes y la empresa en casación para la unificación de doctrina.

.- Recurso de la empresa . 1.- Articula el recurso en dos motivos. El primero para determinar los criterios de devengo del plus penoso, tóxico y peligroso, en particular, si el mismo se abona por día natural o por día trabajado. Y el segundo para esclarecer si existe la homogeneidad entre el citado complemento y la mayor retribución percibida en concepto de salario base y pagas extra por aplicación del acuerdo de empresa y si procede la compensación y la absorción.

2. - A) Para la primera cuestión aporta de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 19 de noviembre de 2008 (Rec 3/08 ) que confirma la desestimación de la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por la Asociación de Empresas Auxiliares del Sector Aeronáutico, Naval, dirigida contra Comisiones Obreras y la Federación de Empresas del Metal de Cádiz. Se reclamaba una interpretación del art. 15 del Convenio Colectivo de Trabajo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal en el sentido de que "las empresas afectadas por el presente conflicto (integradas en la Asociación de Empresas Auxiliares del Sector Aeronáutico, Naval y Offshore) deben abonar los pluses regulados por dicho art. 15 ...cuando se trate, únicamente de puestos de trabajo especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, y así hayan sido calificados de acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores o, subsidiariamente, por los Juzgados de lo Social".

   2. Ahora bien, esta sentencia no es idónea para el juicio de contradicción pues no ha sido dictada en resolución de un recurso de suplicación, sino en la instancia resolviendo un conflicto colectivo.

      La contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las sentencias dictadas en instancia. Como la sentencia invocada de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de alguna a las que refiere el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala en SSTS 04/06/2014 (R. 2410/2013 ), 03/07/2014 (R. 68/2014 ) y 09/08/2014 (R. 2992/2013 ).

      Por otra parte, tampoco se trata de una reclamación individual que invoca la sentencia de conflicto que tiene su mismo objeto, único caso en el que podría ser idónea una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia dictada en la instancia ( SSTS (Pleno) 16/06/205 y 17/06/2015 ( R. 601 , 608 y 609/2014 ). Solo en los casos en los que la sentencia que decide el pleito individual ignora la realidad de que el asunto se resolvió con anterioridad por sentencia colectiva firme, se determina que "la necesidad de que la Sala de casación establezca la certeza jurídica no viene dada a través del análisis de la contradicción entre las sentencias por el cauce tradicional del art. 219.1 LRJS -aunque materialmente sean opuestas- sino la adecuación de la situación a la legalidad es un efecto necesario derivado de la exigencia de un precepto que específicamente regula para estos concretos supuestos le necesidad de que la sentencia individual no pueda prevalecer sobre la colectiva firme previamente dictada, naturalmente siempre y cuando concurran los requisitos que para ello se establecen en el propio artículo 160.5 LRJS " .

   3. En todo caso y aun considerando que dicha sentencia fuera idónea, no concurriría la contradicción al ser diferentes las pretensiones ejercitadas y la razón de decidir, sin que en ninguna de las sentencias se plantee en ningún momento si el plus de penosidad se abona por día natural o por día trabajado. En efecto, en la de contraste se suscita el alcance de dicho complemento en interpretación del art 15 del convenio colectivo y en particular el colectivo beneficiario del mismo. Pues bien, la sentencia reconoce el derecho a percibir el plus regulado en dicho precepto no solo a quienes desempeñan puestos de trabajo previamente calificados de penosos, tóxicos o peligrosos como exigen los tres apartados primeros del Convenio, sino que se les reconoce directamente a las categorías y puestos de trabajo recogidos en la segunda parte del precepto - a partir del párrafo cuarto del mismo - sin aquella declaración previa de peligrosidad o penosidad. La sentencia resuelve atendiendo principalmente a los actos de los negociadores coetáneos y posteriores al contrato, puesto que quedó acreditado que en un Acuerdo que puso fin a una huelga, posteriormente ratificado por la Comisión Negociadora del mismo Convenio se aceptó que determinadas categorías percibieran el plus discutido, habiéndolo interpretado en este mismo sentido la Comisión Paritaria de Interpretación con posterioridad. Sin embargo, en la sentencia recurrida, partiendo de lo resuelto en la sentencia invocada de contraste, lo cuestionado es el alcance de la absorción y compensación en relación con el controvertido complemento y en la que se estima solo los conceptos retributivos expresamente pactados en el Acuerdo de empresa serían los compensables y absorbibles, pero no el plus del art. 15, por no ser homogéneo con el salario base y las pagas extraordinarias, y habiendo la empresa omitido el pago del plus, procede su devengo. Asimismo, en el auto de aclaración se hace referencia a la petición empresarial de complemento en relación con el descuento de la condena las cantidades correspondientes a tiempo no trabajado. La petición es rechazada argumentando sobre el alcance y contenido del escrito de impugnación del recurso de suplicación estimando que en el mismo únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida y en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

3. - A) Para el segundo motivo , en el que denuncia infracción del art 26 ET invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27 de marzo de 2002 (autos 85/02), decisoria de conflicto colectivo planteado sobre la percepción del plus de penosidad por ruido establecido en el Convenio Colectivo para la industria siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra. Esta sentencia resuelve compensable dicho plus con los salarios superiores a los del Convenio que perciben los trabajadores de la empresa demandada, "en virtud de normas acordadas entre la dirección de empresa y la representación de los trabajadores", tal como se dice en los hechos probados, repitiéndose en los fundamentos de derecho la existencia de tales "superiores salarios que vienen percibiendo los interesados", sin ninguna especificación adicional. El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , aplicado en dicha sentencia, es el precepto cuya infracción por inaplicación se atribuye en el recurso a la impugnada.

   2. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

   3. En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, en particular los conceptos sobre los que juega la absorción y compensación y el alcance de los debates y la razón de decidir. En la sentencia referencial, se resuelve que el plus de penosidad es compensable con un conjunto salarial global cuyos elementos no se especifican, ya que se declara acreditado tan sólo que los trabajadores afectados por el conflicto perciben salarios superiores a los del Convenio Colectivo que establece aquel plus, en virtud de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, sin aludir a retribuciones por cantidad o calidad de trabajo u otras distintas de los salarios por unidad de tiempo, cuya naturaleza es atribuible al plus de penosidad. Sin embargo, en la sentencia recurrida se estima solo en parte el recurso de los trabajadores en el sentido de incluir la condena de 1742, 40 € para cada uno de los actores. En este supuesto se pretende la absorción y compensación de los conceptos retributivos expresamente pactados en el Acuerdo de empresa - salario base y pagas extraordinarias - con el plus del art. 15, para trabajos tóxicos y peligrosos al que se remite el art. 8 del Acuerdo de empresa. La sentencia señala que no se trata de un supuesto de compensación ni de espigueo, ya que son los acuerdos salariales, de naturaleza contractual los que regulan el controvertido plus.

4. - Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente, las mismas no pueden tener favorable acogida. En cuanto a los defectos formales achacados a la providencia de inadmisión y que entiende impiden la correcta formulación de alegaciones, queda claro que la causa de inadmisión del primer motivo es la falta de idoneidad de la sentencia invocada de contraste por lo que el que el hecho de que la frase "estas circunstancias no concurren en el presente supuesto puesto que en la sentencia colectiva..." esté incompleta es evidente que se trata de un error mecanográfico que nada aporta a la causa de inadmisión. Argumentación que es de aplicación al segundo defecto alegado al quedar clara la falta de contradicción.

   En todo caso, las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

Recurso de los trabajadores. 1.- Articulan el recurso en un único motivo, que presenta importantes defectos formales que impiden su admisión a trámite. Así, no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción puesto que el recurrente se limita a transcribir parcialmente la fundamentación jurídica de las sentencias comparadas y a señalar unas notas genéricas comunes, pero sin el debido análisis comparativo entre hechos, fundamentos y pretensiones.

El art. 224.1.

1. LRJS exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

2. - Por otra parte, el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Tampoco se realiza la cita y fundamentación de la infracción legal. El recurrente señala que alega como contradictoria la doctrina contenida en la de contraste pero no cita los preceptos legales que considera infringidos, ni el concepto en el que lo han sido.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos interpuestos. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal. Y sin imposición de costas a los trabajadores recurrentes por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.