ATS, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9152A |
| Número de Recurso | 1854/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 153/13 seguido a instancia de Dª Milagros contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., (ORANGE ESPAGNE, S.A.) AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A., VEXTER OUTSOURCING, S.A. y GSS LINE GESTIÓN PUNTO DE VENTA, S.L., sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Vexter Outsourcing, SAU y estimaba parcialmente la demanda.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 19 de febrero de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de mayo de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Leticia García García en nombre y representación de AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La trabajadora demandante fue despedida por la empresa Avanza Externalización de Servicios SA, el 21/01/2013, por causas objetivas, debido a la terminación de la contrata con France Telecom SA. Con anterioridad había prestado servicios para las sucesivas contratistas desde el día 17/10/2002, en que celebró su primer contrato con arreglo a la modalidad de interinidad a tiempo parcial.
A la fecha del citado despido la actora disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijo, por lo que esta demandó a la empresa solicitando la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia de referido acto extintivo.
La sentencia de instancia declaró la procedencia, pero condenó a Avanza a abonar a la actora la diferencia en la cuantía indemnizatoria al no haber tenido en cuenta al realizar su cálculo la antigüedad real (17/10/2002).
Frente a dicha resolución recurrió la trabajadora demandante en suplicación, y la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 19 de febrero de 2015 (R. 47/2015 ), estima el recurso y declara la nulidad del despido, al no poder declarar su procedencia y debido a la situación de conciliación de la actora.
La sentencia parte de la base de que el convenio colectivo aplicable por razón de la actividad desempeñada es el Convenio colectivo nacional merchandaising, pero señala que hay que tener en cuenta el salario que le hubiera correspondido sin considerar la reducción de jornada efectuada ( D Adicional 18ª ET ). Por otra parte, la antigüedad real de la actora es el 17/10/2002, con lo que la indemnización por el despido objetivo debía ascender a 6.610 € y no a la cuantía efectivamente abonada por la empresa de 5.831 €, siendo por tanto la diferencia de 779 €.
En lo que al recurso ahora formulado interesa, la sentencia señala que la determinación errónea de la indemnización no se debió a un error excusable porque la empresa no tuvo en cuenta ni la antigüedad ni el salario correctos, y la primera se desprende claramente del informe de la vida laboral, mientras que la segunda viene establecida en la D. Adicional 18ª ET .
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina alegando cuatro puntos de contradicción, acompañados de sendas sentencias de contraste.
Con carácter previo hay que señalar que el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
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Así, el primero de los puntos de contradicción va referido a la supuesta incongruencia interna en que habría incurrido la sentencia impugnada al afirmar que la empresa calculó la indemnización con arreglo al salario reducido, porque de ser así, la indemnización habría sido de 4.824,16 € y por tanto, muy inferior a la abonada que asciende a 5.831 €.
La sentencia citada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 17 de octubre de 2002 (R. 638/2001 ), declara la nulidad de la sentencia de instancia en ese caso impugnada, por falta de motivación y de claridad en la misma, pues dicha sentencia estima la demanda planteada por los actores partiendo de que estos mantienen una postura en juicio que no es la defendida por éstos sino por la demandada, concluyendo por ello que la sentencia incurre en una grave incongruencia, al no existir una correspondencia lógica entre lo razonado y la parte dispositiva.
No hay contradicción porque la sentencia de contraste declara la nulidad de la sentencia de instancia que incurre en lo que la doctrina llama un incongruencia interna o por error, al confundir las posturas mantenidas por las partes en el juicio, mientras que en la sentencia recurrida eso no se produce, pues se trata de que la sentencia impugnada afirma que la empleadora calculó la indemnización de despido sin tener en cuenta lo establecido en la D. Adicional 18ª para los casos de reducción de jornada por guarda legal y la empresa alega lo contrario, lo que obviamente no es motivo de incongruencia.
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En segundo lugar, la empresa recurrente alega que en el cálculo de la indemnización no se deben tener en cuenta las cantidades abonadas en concepto de vestuario y transporte, y señala de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 12 de julio de 2011 (R. 3996/2010 ), que llega a esa conclusión de que no se pueden incluir los referidos pluses por tratarse en el caso que enjuicia de percepciones extrasalariales, de naturaleza indemnizatoria y compensatoria, conforme a los art. 27 y 28 del convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Almería en ese caso de aplicación.
Sin embargo, la cuestión suscitada no fue introducida en suplicación por la ahora recurrente al impugnar el recurso de la actora, ni tampoco fue debatida en ese grado judicial, por lo que no puede apreciarse la contradicción.
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En tercer lugar alega la empresa recurrente que el error es excusable porque está motivado por lo que considera "una supuesta antigüedad errónea" que dedica a combatir el último punto alegado.
En el caso de la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 24 de enero de 2008 (R. 1595/2007 ). En ese caso, los demandantes prestaban servicios para la empresa "Eulen, S.A." en las instalaciones de "Primayor Food, S.L.", habiendo sucedido "Eulen" en la prestación de servicios a la empresa citada a la "Facility Services, S.A.", quien a su vez lo hizo respecto a "Higiene Industrial, S.A.". El 04/04/2007 "Eulen" remitió comunicación a "Primayor Fodd" indicándole que ante la falta de pago de los servicios de limpieza prestados, procedía a la resolución de la relación mercantil con fecha 13/04/2007 y, como consecuencia de ello, con efectos de esa misma fecha, comunicó al despido a los trabajadores demandantes por causas objetivas. La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido, pronunciamiento confirmado por la sentencia de suplicación que -en lo que aquí interesa, entendió que la diferencia entre la indemnización consignada por la empresa y la realmente percibida es un error excusable pues "es debido a que la indemnización fue calculada por la empresa atendiendo a la antigüedad que consta en los documentos de subrogación suscritos por los actores, que procedían de una contrata anterior, y que nunca fueron puestos en cuestión por aquellos".
De la comparación efectuada se desprende que la contradicción tampoco concurre en este caso pues en la sentencia de contraste la Sala considera que el error es excusable porque la indemnización fue calculada por la empresa atendiendo a la antigüedad de fecha 13/11/2006 consignada en los documentos de subrogación suscritos por los actores, que procedían de una contrata anterior, y que nunca fueron cuestionados, y esas circunstancias no consta que sucedan en la sentencia recurrida.
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Finalmente la empresa recurrente cuestiona que se deba computar a efectos de antigüedad el contrato de interinidad celebrado con anterioridad a la adquisición del carácter fijo en la empresa.
La cuestión suscitada en el caso resuelto por la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de abril de 2005 (R. 1276/2004 ), se centra en determinar la antigüedad a tener en cuenta a efectos de percibir los quinquenios establecidos en el convenio colectivo de la demandada, Hospital Clínic de Barcelona, y en el caso de vinculación con contratos temporales se condicionaban por el art. 39.3 de la citada norma convencional a que éstos hubieran tenido una duración mínima de 2 años, y - a lo que según la sentencia interpreta- que "se tratara de un contrato que acreditara antigüedad", lo que a su juicio no sucedía en el caso de autos pues ninguno de los contratos temporales celebrados por la actora tenían duración superior a 2 años, y tampoco acreditaban antigüedad al tratarse de contratos de interinidad.
Los supuestos son distintos, porque el reconocimiento de la antigüedad es en un caso a efectos de quinquenios y en el otro para la determinación del salario regulador de la indemnización por despido, y la diferencia es importante porque no tienen por qué calcularse la misma manera.
Sin perjuicio de lo cual, la pretensión deducida en el recurso carece de contenido casacional, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo dispuesto en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carecen de contenido casacional, esto es, los que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), entre otras].
Eso es lo que sucede en el caso examinado, porque la referida pretensión es contraria a la doctrina de igualdad de trato entre trabajadores fijos o indefinidos y trabajadores temporales, establecida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo incluso antes de que la Ley 12/2001 diera redacción al art. 15.6 ET , para el cumplimiento de la Directiva 99/70/CE, Acuerdo Marco sobre trabajo de duración de terminada.
Así, sin desconocer la existencia de sentencias que en un principio aceptaron desigualdades entre ambos tipos de trabajadores, hay que destacar las SSTS 10- 11-1998 (Rec. 1909/1998), 6-7-2000 ( Rec. 4316/1999) ó 3-6-2000 ( Rec. 4611/1999 ), que con toda claridad rechazaron la diferencia de trato producidas en los convenios colectivos contemplados entre trabajadores fijos y temporales en relación con el complemento de antigüedad, doctrina que fue definitivamente sentada a partir de la STS de 7-10-2002 (Rec. 1213 /2001 ), dictada por el Pleno de la Sala, seguida de una segunda serie de sentencias iniciada por la STS (Pleno) de 11 de mayo de 2005 (Rec. 2353/2004 ), la posterior también de Sala General de 16 de mayo de 2005 (Rec. núm. 2425/2004), así como la de 23 de mayo de 2005 (Rec. 1401/2004) y la de fecha 28 de junio de 2005 (Rec. núm. 1185/2004), que reiterando la doctrina expuesta, rectificaba expresamente el criterio mantenido en algunas sentencias en cuanto a la necesidad de que no existieran interrupciones superiores a veinte días entre contratos a efectos del cálculo del complemento de antigüedad, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuáles de ellos pueden calificarse de fraudulentos; pero "El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último". Esta doctrina ha sido seguida, entre otras, por las sentencias de 7 de octubre de 2005 (rec. 5045/04 ), 13 de octubre de 2005 (Rec. 2908/04 ), 24 de octubre de 2005 (Rec. 3069/04 ) y 4 de abril de 2007 (Rec. 4221/2005 ); y más recientemente, SSTS 20/11/2014 (Rec. 1300/2013 ), 23/02/2016 (Rec. 1423/2014 ) y las que en ellas se citan.
Por otra parte, el principio de igualdad de trato salarial entre trabajadores fijos y temporales resulta de aplicación con independencia de la regulación que haya podido establecer el convenio colectivo, en virtud del principio de jerarquía normativa del art. 3 ET , tal como vino a señalar la STS de 21-5-2008 (Rec. 3420/06 ), dictada el Pleno de la Sala, y seguida, entre otras, por la STS 10/07/2008, (Rec. 3760/2007 ), indicando que no es necesario que los años de prestación de servicios se acumulen en el ámbito de un mismo contrato temporal, como exigía el art. 60.b.1 del I Convenio colectivo de la sociedad estatal Correos y Telégrafos (2003), porque eso resulta contrario a lo establecido en el art. 15.6 ET , cuyo mandato se impone frente al convenio.
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En consecuencia, de conformidad con lo dicho y con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones presentado por la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Leticia García García, en nombre y representación de AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 19 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 47/15 , interpuesto por Dª Milagros , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Málaga de fecha 23 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 153/13 seguido a instancia de Dª Milagros contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., (ORANGE ESPAGNE, S.A.) AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A., VEXTER OUTSOURCING, S.A. y GSS LINE GESTIÓN PUNTO DE VENTA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
