ATS, 8 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:8787A |
| Número de Recurso | 4159/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2014 aclarada por auto de 1 de abril de 2015, en el procedimiento nº 1314/2013 seguido a instancia de Dª Justa contra ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE LA PROVINCIA DE ALMERÍA (ASEMPAL), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 9 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Juan Miguel Milán Criado en nombre y representación de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE LA PROVINCIA DE ALMERÍA (ASEMPAL), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Es objeto del actual recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 9 de septiembre de 2015 (R. 1497/2015 ), que confirma la de instancia que, tras apreciar fraude en la contratación temporal, declara improcedente el despido verbal de fecha 31/8/2013.
La actora ha venido prestando servicios para la demandada Asociación Empresarial de la Provincia de Almería -en adelante, ASEMPAL- como Técnico de orientación profesional -titulado de grado superior-, en virtud de diferentes contratos temporales iniciados el 11/8/2003, relatados en el HP 2º y cuyo objeto ha sido la prestación de servicios por parte de la trabajadora para la implantación de servicios de orientación para la inserción laboral (Programa ORIENTA de la Junta de Andalucía).
La demandada ASEMPAL es una Confederación empresarial, entre cuyos fines está la organización de servicios comunes en beneficio de las empresas asociadas, poniendo a su disposición métodos y sistemas que, por su coste elevado, no estén a su alcance, pese a ser precisos para el mejor desarrollo de sus actividades, y cualesquiera otros de carácter asistencial, social o de interés interprofesional general, y los demás que sean consecuencia natural o presupuesto de sus estatutos. La demandada ha concurrido a diversas convocatorias públicas, obteniendo resoluciones favorables de la Administración Pública, concediendo subvenciones destinadas a cubrir los gastos de ejecución de la implantación de unidades de orientación, al amparo de la Orden de 26 de diciembre de 2007, por la que se establecen las normas reguladoras de concesión de ayudas al programa de orientación profesional y se regula el programa de itinerarios de inserción. En el año 2013 la demandada no solicitó la subvención. Con fecha de 31 de agosto de 2013 la demandada comunicó verbalmente a la actora la finalización de su contrato.
La Sala de suplicación, con remisión a lo decidido en anterior sentencia, confirma el fraude en la contratación temporal de la actora pues en los contratos no se especifica con claridad y precisión la obra o servicio que motiva su suscripción. Además, considera que la actividad de orientación para la inserción laboral es actividad propia de la empresa, pues así se infiere del art. 6º de los Estatutos de la asociación empresaria y así se recoge en la distintas solicitudes de subvenciones anuales, para atender dichas actividades. Dado que Asempal es una confederación empresarial de la provincia almeriense, que desarrolla en colaboración con CEA y Junta de Andalucía programas de FPO y formación continua, concluye que la actividad de orientación profesional forma parte de su actividad y fines permanentes, valorándose que así ha sido durante 9 años, y si no se ha continuado es por su decisión unilateral. Por todo ello, declara indefinida la relación e improcedente el despido.
Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en cuatro motivos, parte de ellos relacionados entre si.
Para los motivos 1º y 2º invoca de contraste, respectivamente, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 29 de enero de 2015 (Rec. 3241/2013 ) y de 13 de noviembre de 2014 (Rec. 2304/13 ).
Ahora bien, estas sentencias no son idóneas para el juicio de contradicción por haber sido recurridas en casación para la unificación de doctrina -RCUD 1365/15 y 690/15- en la actualidad en trámite ante esta Sala IV , con informes de admisión y pendientes de señalamiento. Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007 , 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008 , R. 4768/2006 , 493/2007 , 791/2007 , 10 de febrero de 2009 R. 792/2008 , y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010 ). Esta exigencia, tal y como ha quedado expuesto no se cumple en el presente recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La tercera cuestión planteada es la relativa a la calificación de la actividad de la demandada como una actividad con sustantividad y autonomía propia.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 2011 (Rec. 976/2010 ), dictada en casación para la unificación de doctrina. En ese caso la trabajadora demandante prestó servicios para la fundación demandada FASAD -que se financia con las cuotas de los usuarios y transferencias nominativas recibida de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Gobierno Autónomo para desarrollar programas innovadores- en virtud de sucesivos contratos de trabajo para obra o servicio determinado y a tiempo parcial celebrados durante los períodos, que se especifican en el HP 1º e iniciados en el año 2006. Las siete contrataciones tuvieron por objeto, según sus respectivas cláusulas sextas, un programa de ocio y tiempo libre, denominado "Buenas Tardes", dirigido a personas con discapacidad y desarrollado en diversos "Centros de Apoyo a la Integración" (CAI) de las distintas localidades asturianas (Oviedo, Cabueñes, Mieres, etc). Por otra parte, la actora también prestó servicios a tiempo completo para la demandada entre el 1 y el 8 de julio de 2008, como oficial administrativo de 1ª, en virtud de un contrato de interinidad para sustituir en vacaciones a otra trabajadora con derecho a reserva de su puesto de trabajo, y entre el 16 y el 27 de julio del mismo año 2008, como educador, mediante contrato por obra o servicio determinado cuyo objeto explícito era un "campamento de verano" para personas con discapacidad desarrollado en la localidad de Llanes. El 10/12/2008, la actora recibió comunicación escrita de la empresa en la que se le indicaba que el día 15 de ese mismo mes quedaba extinguida su relación laboral, firmando la trabajadora en dicha fecha un finiquito que incluía una indemnización de 51,73 €. La sentencia de contraste desestima el recurso de la trabajadora y confirma la resolución impugnada porque en este caso, se trata de una actividad que tiene autonomía y sustantividad propia y cuya ejecución, además de limitada en el tiempo, es de realización incierta porque, además de no constituir uno de los servicios básicos que presta la entidad demanda, pues es meramente circunstancial o complementaria, requiere de una previa programación, y su ejecución misma está condicionada, no ya a la percepción de una subvención concreta que pudiera justificarla sino a los excedentes de dicha subvención que, según consta en la declaración de hecho probados, "sirven para desarrollar los Programas denominados innovadores", cualidad que concurre en el denominado programa denominado "Buenas Tardes".
La contradicción entre las sentencias comparadas no concurre fundamentalmente porque las actividades desarrolladas y las empleadoras son diferentes. En la sentencia recurrida la trabajadora estuvo contratada por una confederación empresarial desde el año 2003 prestando servicios para la implantación de servicios de orientación para la inserción laboral (Programa ORIENTA de la Junta de Andalucía). Esta actividad de colaboración en la orientación y formación profesional se estima forma parte de la actividad y fines permanentes de la demandada puesto que dentro de su objeto se establece la organización de servicios comunes en beneficio de las empresas asociadas, poniendo a su disposición métodos y sistemas que, por su coste elevado, no estén a su alcance, pese a ser precisos para el mejor desarrollo de sus actividades, y cualesquiera otros de carácter asistencial, social o de interés interprofesional general, y los demás que sean consecuencia natural o presupuesto de sus estatutos; así se recoge en la distintas solicitudes de subvenciones anuales para atender dichas actividades; desde su constitución ha mostrado una permanente preocupación por adecuar la oferta laboral con las demandas de perfiles que precisan las empresas almerienses para favorecer el desarrollo de la provincia; ha venido prestando la actividad durante 9 años; la actividad desarrollada por la demandante satisface uno de los fines esenciales institucionales de los estatutos de aquella, y en beneficio de las empresas que la integran, tratándose de una actividad estable y propia referida a los fines de la demandada. Sin embargo, en la sentencia de contraste la actora fue contratada para desarrollar un programa específico de carácter innovador, situado al margen de los servicios básicos propios de la fundación empleadora, y financiado solamente con aquellos excedentes -si los hubiera- de los fondos percibidos por dicha fundación para el cumplimiento de sus fines ordinarios, lo que justifica que en este último caso se considere que la actividad tiene autonomía y sustantividad propias, y en la recurrida no.
El cuarto motivo , es relativo a la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención.
Alega como sentencia de contraste la de esta Sala de 8 de febrero de 2007 (Rec. 2501/2005 ), que declara la improcedencia del despido efectuado por la Asociación Salmantina de Esclerosis Múltiple. La actora vino prestando servicios, con la categoría profesional de cuidadora, mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado en los que se hace constar como fecha de término la de finalización de la subvención concedida por la Junta de Castilla y León. El último de ellos, firmado en enero de 2003, no se extinguió a final de año porque uno de los residentes no pudo abandonar el centro, de modo que la actora siguió prestando servicios hasta que se le comunicó la extinción del contrato de trabajo con efectos del 31/12/2004. La doctrina de la sentencia, que reitera jurisprudencia anterior, es que «la financiación en sí misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación», pues «de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que (...) lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada (...)». También se dice que de la existencia de una subvención «no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal». En resumen, para la sentencia el cese solo podía haberse acordado como despido objetivo por la vía prevista en el art. 52 e) ET .
Debe apreciarse falta de contradicción porque los fallos de las sentencias comparadas no son contradictorios, al estimar ambas la demanda y declarar la improcedencia del despido. Con esto basta para inadmitir el motivo si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la unificación de doctrina, es decir, lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Así, en las sentencias que se someten a comparación se constata que en ambos casos se ha declarado la improcedencia de los despidos.
Por otra parte, los debates de las sentencias comparadas se plantean en términos distintos, en función a su vez de lo discutido en suplicación. La sentencia recurrida razona exclusivamente sobre la adecuación de los contratos temporales a la legalidad vigente, porque la demandada fundamenta su recurso de suplicación en la infracción de esa normativa. La sentencia sostiene que no se especifica con claridad y precisión la obra o servicio contratado, argumentando sobre si la actividad de orientación para la inserción laboral es actividad propia de la empresa, según lo dispuesto en los Estatutos pero no existe razonamiento sobre las subvenciones y la temporalidad y la única referencia que existe a aquellas es para señalar que la demandada decidió no pedirla para el año 2013. Sin embargo, en la de contraste, el único objeto del debate es el relativo al percibo de subvenciones como razón para la pervivencia de los contratos.
En el escrito de alegaciones la recurrente no se opone a la causa de inadmisión advertidas para los dos primeros motivos de recurso e insiste en la admisión de los dos últimos motivos, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Miguel Milán Criado, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE LA PROVINCIA DE ALMERÍA (ASEMPAL), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 9 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1497/2015 , interpuesto por la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE LA PROVINCIA DE ALMERÍA (ASEMPAL), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería de fecha 11 de noviembre de 2014 aclarada por auto de 1 de abril de 2015, en el procedimiento nº 1314/2013 seguido a instancia de Dª Justa contra ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE LA PROVINCIA DE ALMERÍA (ASEMPAL), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
