STS 608/2016, 5 de Julio de 2016

Con fecha 22 de abril de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- El actor D. Juan Carlos , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -1950, y vecino de Martos (Jaén), figura afiliado al RETA de la Seguridad Social con el nº. NUM002 , siendo su profesión habitual la de autónomo agrícola.

2º .- Iniciado Expediente de Incapacidad Permanente a instancia del INSS en fecha 02-05-2013, se emitió Informe de Valoración Médica en fecha 07-05- 2013, y Dictamen Propuesta del EVI de fecha 13-05-2013.

3º .- Por Resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social de 25-05-2013, le fue reconocida al actor prestación de Incapacidad Permanente Total, del 55% de su base reguladora de 1.193,15€.

4º .- Disconforme con dicha resolución, la actora interpuso Reclamación Previa, en fecha 07-06-2013, al considerarse acreedor a prestación por Incapacidad Permanente Absoluta, y en fecha 03-06-2013, había solicitado incremento del 20% de la pensión por cumplir 55 años de edad. Ambas pretensiones fueron desestimadas por Resolución de fecha 26-06-2013. Habiendo agotado, el actor, la vía administrativa previa, presenta demanda en fecha 17-07-2013.

5º .- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora, es de 1.193,15 €, y la fecha de efectos 09-05-2013.

6º .- El actor, se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: Omalgia derecha de larga evolución y antecedente de rotura parcial supra e infraespinoso hombro derecho, en la actualidad rotura total del supraespinoso con distensión bursas subacromiosubdeltoidea y subacoracoidea. Espondiloartrosis lumbar con protusiones discales L4-L5 y L5-S1. Síndrome vertiginoso de características periféricas, 2012. Divertículos y pólipos de colón. Lesión ulceral en recto. Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para trabajos de esfuerzo intenso con sobrecarga del hombro derecho, carga de pesos y movimientos repetitivos con el mismo, así como para aquellos con sobrecarga intensa de columna lumbar

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por D. Juan Carlos , contra el INSS y la TGSS, en reclamación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total con incremento del 20%, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados contra las mismas, confirmando íntegramente la Resolución administrativa impugnada».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Juan Carlos ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2014 , en la que se modifican los hechos probados de la instancia, quedando redactado el último párrafo del ordinal 6º en los siguientes términos: «Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para esfuerzo intenso con sobrecarga del hombro derecho, carga de pesos y movimientos repetitivos con el mismo, así como sobrecarga intensa de columna lumbar», y adicionándose un nuevo ordinal, que queda redactado con el siguiente tenor: «El actor es propietario de varias fincas agrícolas en el término de Martos (Jaén), y con fecha 19 de noviembre de 2013 las arrendó a sus dos hijos por período de cinco años y a cambio del 10 por ciento de la cosecha ó 2.250 euros anuales, además de la subvención íntegra».

En la precitada sentencia consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén en fecha 22 de abril de 2014 , en Autos seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia».

Por la representación letrada de D. Juan Carlos se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, el 15 de diciembre de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 27 de junio de 2011 (RSU 5361/2007 ), alegando como único motivo del recurso, al amparo procesal del art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que los hechos enjuiciados presentan absoluta identidad, ya que en ambos casos la cuestión sometida a la consideración judicial es si la mera titularidad de un negocio o explotación que se tiene cedida en arrendamiento y por la que se percibe la correspondiente renta, es compatible con el incremento del 20 por cierto previsto para los trabajadores mayores de 55 años a los que se les reconoce una invalidez permanente total y presentan dificultades para encontrar otra ocupación laboral remunerada.

Con fecha 3 de julio de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Y no habiéndose personado las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso formalizado resulta improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en determinar si el demandante, al que se le ha reconocido en vía administrativa una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de autónomo agrícola del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tiene o no derecho al incremento adicional del 20 por ciento previsto para los mayores de 55 años.

2. - Del relato de hechos probados que hemos trascrito en los antecedentes, tal y como ha quedado finalmente configurado por la sentencia recurrida, interesa destacar en lo que ahora interesa lo siguiente: 1º) el recurrente, nacido el 25 de diciembre de 1950 , afiliado al RETA como autónomo agrícola, solicitó pensión de incapacidad permanente en fecha 2 de mayo de 2013; 2º) en resolución del INSS de 25 de mayo de 2013 le fue reconocida prestación de incapacidad permanente total, del 55% de su base reguladora; 3º) disconforme con dicha resolución, el actor interpuso reclamación previa en fecha 7 de junio de 2013, solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, habiendo ya solicitado el 3 de junio anterior el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total al tener más de 55 años cumplidos. Ambas peticiones fueron desestimadas en resolución de 26 de junio de 2013, frente a la que se presenta la demanda el 17 de julio de 2013; 4º) el actor es propietario de varias fincas agrícolas, que en fecha 19 de noviembre de 2013 arrienda a sus dos hijos por un periodo de 5 años y a cambio del 10 por ciento de la cosecha ó 2.250 euros anuales, además de la subvención íntegra que percibe a cargo del programa de Política Agrícola Común (PAC).

3. - Formulada demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente, el derecho al incremento del 20 por ciento de la pensión de incapacidad permanente total en atención a la edad de mayor de 55 años, fue íntegramente desestimada por el Juzgado de instancia, siendo el argumento en este segundo extremo, que el actor continua ostentando la propiedad de las fincas agrícolas arrendadas a sus hijos y percibiendo por ello unas determinadas rentas, además de la subvención íntegra.

4. - Interpuesto por el demandante recurso de suplicación contra la citada sentencia, ha sido desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Granada de 8 de octubre de 2014 (rec.- 1403/14), al considerar sobre este extremo que " el actor es propietario de un finca rústica que ha venido explotando, tal como reconoce la actora con la documentación que acredita, y aun cuando con posterioridad a la Resolución impugnada, cede en arrendamiento a su propia hija, tal como se deduce de la inscripción 2ª del Libro de Familia, la explotación de la finca, el actor continuara percibiendo el 10% de la explotación de la misma, tal como consta en la Quinta Cláusula del Contrato de arrendamiento aportado en el ramo de prueba de la actora, así como la subvención que quepa percibir por dicha finca, por lo que la argumentación formulada en el Fundamento 4. de la Resolución impugnada, resulta perfectamente ajustada a derecho".

5. Contra dicha sentencia interpone el demandante el presente recurso de casación unificadora, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2011 (rec. 5361/2007 ).

   Resuelve esta sentencia el caso de un afiliado al RETA que alquila el local en el que venía desarrollando anteriormente su actividad laboral como autónomo y pasa a percibir por ello una determinada renta.

   Contrariamente a la sentencia recurrida, la de contraste estima el recurso del demandante y le reconoce el derecho al incremento adicional del 20 por ciento de la pensión, razonando a tal efecto que por parte del INSS: "no se le imputa que ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial, como propietario, como arrendatario, como usufructuario o por otro concepto análogo, sino que se le deniega por el hecho de que perciba ingresos derivados del citado alquiler, sin que de los autos se evidencie la concurrencia de datos que permitan colegir que el recurrente se halle incurso en alguna de las situaciones que darían lugar a la denegación del incremento que pretende pues, lo acreditado en autos no permite, pese al razonamiento de la sentencia de instancia, determinar que el demandante ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial o de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, pues una cosa es que sea titular de un local en el que se desarrolle, por otras personas una actividad comercial o mercantil y otra que el beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total y solicitante del incremento, siga desarrollando su actividad por sí, como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, lo que no acaece en el caso de autos, sin que el hecho de que, como propietario del local lo arriende para que otros ejerzan actividad laboral en el mismo, esto es que tenga la titularidad dominical del inmueble, sea incardinable en los conceptos reseñados en el precepto citado, ni siquiera el invocado como análogo pues falta la acreditación de que el actor siga trabajando".

6. - Como bien señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias objeto de comparación que exige el artículo 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

   Es así, porque tanto en el supuesto resuelto por la sentencia recurrida como en el de la sentencia de contraste, se trata de dos trabajadores autónomos del RETA que teniendo cumplida la edad de 55 años y solicitan el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total que les ha sido reconocida, siendo titulares de los establecimientos en los que venían desarrollando su actividad y que arriendan para su explotación a terceros, percibiendo a cambio una determinada renta.

   En tal contexto, la cuestión controvertida es la misma, es decir, si para el derecho al percibo del incremento del 20 por 100 de la pensión en el RETA, es necesario que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, habiendo resuelto en sentido opuesto las sentencias confrontadas.

   No siendo relevantes los matices diferenciales que concurren en uno y otro caso, singularmente, el hecho de que en la sentencia recurrida se trate de varias fincas agrícolas y en la de contraste de un local urbano, puesto que en ambos supuestos se trata de la misma finca en la que venían desarrollando la actividad laboral como autónomos por la que estaban afiliados al RETA, toda vez que lo esencial es que mantienen su titularidad y alquilan a un tercero la explotación, percibiendo a cambio una determinada renta.

   Aunque en la recurrida se hubiere ejercitado en su momento la pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, este dato es ahora intrascendente porque no es el objeto de la casación unificadora; como igualmente lo es, el hecho de que en el caso de autos se haya pactado en el arrendamiento, junto al pago de la renta, la cesión al recurrente de la subvención del PAC como mecanismo compensatorio del precio del arrendamiento.

1.- Centrada la cuestión controvertida en determinar si el demandante tiene o no derecho al incremento del 20 por 100 de la pensión de incapacidad permanente total que se le ha reconocido conforme al RETA, la conclusión no puede ser otra que la de entender que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida.

Partimos para ello de lo dispuesto en la norma de aplicación, el art. 38.1º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, tras la modificación operada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, que incorpora un nuevo apartado con el que se introduce en este régimen especial de la seguridad social ese incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total.

Conforme señala este precepto tras su modificación: "La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años...; b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo; c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo".

De lo que se desprende que el incremento no se vincula exclusivamente al cumplimiento de la edad de 55 años, sino que se condiciona además a la concurrencia de aquellos otros requisitos adicionales contemplados en la norma.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia de 15 de julio de 2015 (rec. 2204/2014 ), al resolver sobre esta misma cuestión: "Deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo".

Tras lo que seguidamente razonamos que: "Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139. 2 de la LGSS , por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos" .

Cautela, decimos ahora, que es consecuente con la declarada finalidad de la reforma legal operada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, que no es sino: "la paulatina homogeneización de los regímenes especiales de la Seguridad Social con el Régimen General", como se dice en su preámbulo, incorporando al RETA la figura de la incapacidad permanente total cualificada, tal y como ya se había llevado a efecto con otros regímenes especiales de seguridad social.

2. - Ya hemos adelantado cuáles son esos dos requisitos adicionales al del cumplimiento de la edad de 55 años, no ejercer una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, y no ostentar la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

   Como igualmente pone de relieve nuestra precitada sentencia "la mencionada exigencia parece contrastar con la presunción «iuris tantum» del art. 2.3 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto , conforme al que se considera que concurre la condición de trabajador por cuenta propia con obligación de encuadrarse en el RETA en quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo, pero tal presunción se destruye, y con ella la obligatoriedad del alta en el RETA, cuando se pruebe fehacientemente por el interesado que otra persona realiza las funciones de dirección del establecimiento. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza".

   Esto es, el pensionista del RETA que acredite haber dejado la explotación del negocio cediendo su dirección a un tercero, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento, y a salvo de supuestos de actuación en fraude de ley, causará baja en el mismo por aquella actividad que habría dejado de ejercer y pasará a percibir la prestación de incapacidad permanente, pero no podrá percibir el incremento del 20%.

   Es clara la norma en este punto, lógica y consecuente con su finalidad, que persigue evitar situaciones en las que el pensionista venga a sustituir las rentas que anteriormente obtenía en la directa explotación del negocio, por las que pase a percibir de aquellos terceros a los que hubiere cedido su explotación.

3. - Conforme a la letra b) del art. 38.1º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , esa prohibición se aplica a los supuestos en los que el pensionista pudiere pasar a ejercer otra actividad retribuida diferente y que obligue a su inclusión en cualquier de los regímenes de seguridad social, lo que no se ha planteado en el caso de autos.

   Pero abarca igualmente los casos previstos en la letra c) de ese mismo precepto legal, en los que el pensionista ostenta la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial o de una explotación agraria o marítimo-pesquera "como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo".

   Se niega de esta forma la incapacidad permanente total cualificada a quienes obtengan ingresos generados por la explotación de un negocio bajo cualquier título.

   Y si bien es verdad que la terminología utilizada es ciertamente confusa, al pretender contraponer el concepto "titularidad" con los de "propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo", lo que pretende indicarse con ello, es que no puede reconocerse la incapacidad permanente total cualificada a quien de hecho viene haciendo suyos los aprovechamientos económicos derivados de un negocio.

   Y así sucede cuando el titular de la actividad causa baja en el RETA, tras haberle sido reconocida la incapacidad permanente total, pero sigue percibiendo rentas u otro tipo de ingresos por el alquiler o cesión del negocio que venía explotando directamente hasta la fecha.

   De hecho, lo que realmente ocurre en estos casos, es que simplemente se modifica la naturaleza y modalidad de los ingresos que venía reportándole el desempeño de la actividad, novándose, por rentas de alquiler o cesión, lo que anteriormente era fruto del personal y directo ejercicio de la explotación económica cedida.

4. - Tal y como así es de ver diáfanamente en el caso de autos, en el que el recurrente continua percibiendo como ingresos de las fincas agrícolas de las que sigue siendo titular, no solo los derivados del alquiler, sino también las subvenciones que percibe a cargo del PAC, dejando incluso al margen el significativo hecho de que se alquilen las fincas a los propios hijos, y esto se haga en fechas posteriores a la interposición de la demanda.

   Se sostiene en el recurso que la mera propiedad de unas fincas agrarias no puede ser un impedimento para percibir el incremento del 20% de la incapacidad permanente total cuando se ha cedido su explotación a terceros, olvidando que no se ha producido tal cesión a título gratuito, sino con carácter oneroso, a cambio de participación en los beneficios de la cosecha o de las rentas pactadas en el contrato de alquiler, reservándose además el recurrente el derecho a la subvención, lo que es suficiente para evidenciar que el pensionista sigue obteniendo rendimientos económicos de las fincas cuya titularidad mantiene en situación incompatible con el derecho al incremento adicional de la pensión que reclama.

   Señalar finalmente, que no podemos aplicar en este caso el denominado principio de insignificancia que esta Sala ha considerado en alguna puntual ocasión (SSTS 27-4-2015, rec. 1881/2014 ; 14-5-2015, rec. 1588/2014 ), en razón de la exigua cuantía económica que eventualmente pudieren suponer para el actor los rendimientos económicos que sigue obteniendo a través de esta nueva forma de explotación de sus fincas, ya que ni tan siquiera se ha planteado esta cuestión en el proceso, al omitir el demandante cualquier alusión al importe de las subvenciones que continua percibiendo como titular de las fincas.

Los razonamientos precedentes conllevan, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que el recurso deba ser desestimado por ser la sentencia recurrida la que contiene la doctrina correcta, sin que proceda pronunciamiento sobre costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .