STS, 15 de Julio de 2015
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2015:3962 |
| Número de Recurso | 2204/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Ángel Noguera Vales, en nombre y representación de Dª Asunción , contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2014 (recurso 128/2014) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , en el recurso de suplicación interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Pamplona/Iruña, de fecha 28 de noviembre de 2013 en autos 1343/2012, en autos seguidos a instancia de Dª Asunción , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad Permanente Total.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,
Con fecha 28 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Social número 1 de Pamplona, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Doña Asunción , nacida el NUM000 de 1952 y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 8 de marzo de 2011, acordándose por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de septiembre de 2012 la iniciación de un expediente de incapacidad permanente. SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de septiembre de 2012 determinó el siguiente cuadro residual: "CARCINOMA DE MAMA IZDA (pT1a-N1mi-M0) (mar-11)". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "EXTREMIDAD SUPERIOR IZDA: ? MOVILIDAD COMPLETA.FUERZA CONSERVADA EN HOMBROS, CODOS Y MANOS. ?NO DEFICIT MOTOR NI SENSITIVO DE FORMA GLOBAL". Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación de la trabajadora referido como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 21 de septiembre de 2012 denegó a la demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente. TERCERO.- La demandante interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 8 de noviembre de 2012. CUARTO.- La demandante presenta en la actualidad las siguientes dolencias: - Carcinoma de mama izquierdo intervenido el 9 de marzo de 2011, resección segmentaria y linfadenectomía axilar. Tratamiento posterior con quimioterapia y radioterapia. - Tratamiento actual hormonal con inhibidores de aromatasa, letrozol. Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: - Debido a la linfadenectomía axilar debe evitar coger pesos, ambientes calurosos, punciones o heridas, o incluso ropa ajustada para prevenir la aparición de linfedema. - Debido al tratamiento hormonal presenta efectos secundarios como dolores articulares generalizados, astenia importante y sensación de mareo. QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de autónoma de hostelería desarrollando funciones de cocinera. La demandante se dio de baja en el RETA y suscribió un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social el 1 de diciembre de 2011. Se dio igualmente de baja en el IAE con efectos de 18 de noviembre de 2011. SEXTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.401,54 euros mensuales."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Asunción contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social equivalente al 55% de una base reguladora 1.401,54 euros, en 14 pagas anuales, con efecto desde el 5 de septiembre de 2012 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; fijándose un plazo de revisión de 2 años de la incapacidad permanente total reconocida y en su virtud, debo condenar y condeno al Instituto demandado a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas."
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2014 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de Dª Asunción , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 1343/12, seguido a instancia de Dª Asunción contra INSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Asunción recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 17 de marzo de 2005 (Rec. nº 91/2005 ).
Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.
El Ministerio Fiscal consideró la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar.
1. La cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si la demandante, a la que se ha reconocido una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con derecho a la pensión correspondiente, tiene o no derecho al incremento del 20 por 100 sobre dicha pensión.
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Consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, por lo que al presente recurso interesa, que : a) La recurrente, nacida el NUM000 de 1952, figuraba afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad de hostelería desempeñando funciones de cocinera; b) En marzo de 2011 fue intervenida de un carcinoma; c) Se dio de baja en el Régimen Especial el 1 de diciembre de 2011 al tiempo que suscribía un convenio especial con la TGSS, y se dio igualmente de baja en el IAE con efectos del 18 de noviembre de 2011; y, d) Por resolución del INSS de 21 de septiembre de 2012 se le denegó el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente.
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Formulada demanda en reclamación por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con derecho a la pensión correspondiente, incrementada en un 20 por 200 en atención a la edad de mayor de 55 años, fue estimada en parte por el Juzgado de instancia, que le reconoció la situación de Incapacidad Permanente Total, con derecho a una pensión vitalicia en la cuantía inicial de 55 por 100 de la base reguladora correspondiente, pero sin el incremento del 20 por 100 interesado, "ya que aunque la demandante se ha dado de baja en el RETA y ha suscrito un convenio con la Tesorería General de la Seguridad Social, no ha quedado acreditado que no ostente la titularidad del establecimiento mercantil que regentaba con anterioridad,...".
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Interpuesto por la demandante recurso de suplicación contra la citada sentencia de instancia, ha sido desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 12 de mayo de 2014 (recurso 128/2014 ). Tras rechazar el motivo dedicado a la modificación de relato fáctico de la resolución recurrida, la Sala confirma la sentencia de instancia, razonando que, "subsiste la falta de acreditación de la cesación efectiva en la titularidad del establecimiento mercantil, no pudiendo tenerse por demostrada la misma a través del dato (por otra parte pacífico) de la baja en el IAE con fecha 18 de noviembre de 2.011. El requisito exigido por el invocado artículo 38.1 del Decreto de 1.970, junto a la superación de la edad de 55 años y la falta de ejercicio de actividad retribuida por cuenta ajena o propia que dé lugar a su inclusión en los correspondientes regímenes de la Seguridad Social, tiene un significado que ha sido ya precisado y que no puede identificarse meramente con dicha baja en el impuesto de actividades económicas, pues atiende a una realidad diferente cuya recta interpretación ha sido ya enunciada por expresa referencia al precepto que se invoca. La titularidad del establecimiento es una cuestión de naturaleza diversa y no asimilable a la baja repetida, cuya realidad no ha sido objeto de acreditación ni puede deducirse de la circunstancia fáctica ya planteada".
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Contra dicha sentencia, interpone la demandante el presente recurso de casación unificadora, invocando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 17 de marzo de 2005 (recurso 91/2005 ). En esta sentencia, que reconoce a la actora el incremento del 20% sobre la pensión del 55% de incapacidad permanente total reconocida con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el que figuraba afiliada como dependienta de comercio, consta su baja en la actividad de Comercio en el Ayuntamiento de Pamplona y en el Régimen Especial. La Sala interpreta el art. 38.1 del Decreto 2530/1970 , en la redacción dada por el RD 463/2003, concretamente su nº 3 en el sentido de que dicho requisito supone una diferencia de trato con el Régimen General en el que la titularidad de una explotación económica no impide causar la pensión de incapacidad permanente cualificada, y además contrasta con la presunción iuris tantum del art. 2.3 del Decreto 2530/1970 ; presunción que se destruye, y con ella la obligación de alta en el Régimen Especial, cuando se prueba fehacientemente que otra persona ejerce la dirección del establecimiento. En resumen, la sentencia de contraste lleva a cabo una interpretación correctora de la norma y habla de la "dureza" del requisito, que no concuerda con la compatibilidad entre el grado de incapacidad permanente y el mantenimiento de la titularidad de un negocio, no impidiendo dicha titularidad acceder a la pensión de jubilación siempre que el autónomo se limita a desarrollar tareas inherentes a ella, pues de lo que se trata es de que aun siendo titular no realice actividad o trabajo alguno.
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Como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias objeto de comparación que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, no oponiéndose a ello la representación procesal del INSS en su escrito de impugnación al recurso, apreciación de la existencia de contradicción que es compartida por esta Sala. En efecto, tanto en el supuesto resuelto por la sentencia recurrida como en el de la sentencia de contraste, la cuestión controvertida es la misma, es decir, si para el derecho al percibo del incremento del 20 por 100 de la pensión en el RETA, es necesario que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, habiendo resuelto en sentido opuesto las sentencias confrontadas.
1. Centrada la cuestión controvertida -como hemos anticipado- en determinar si la demandante, a la que se ha reconocido una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con derecho a la pensión correspondiente, tiene o no derecho al incremento del 20 por 100 sobre dicha pensión, a juicio de esta Sala, la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones :
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El Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, incorporó un tercer párrafo al artículo 38.1 del Decreto 2530/1970 , introduciendo en el RETA, por vez primera, el incremento de un 20 por 100 de la base reguladora de la pensión de IPT, siempre y cuando concurran, además de los requisitos de que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años, y de que "no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que de lugar a su inclusión en cualquiera de los Regímenes de Seguridad Social», debe reunir también el requisito de " Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo" ; requisito éste, que al no haberse acreditado por la demandante, ha tenido como consecuencia que no se le haya reconocido el citado incremento, no considerándose suficiente ni la baja en el RETA ni la baja en IAE;
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Deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139.2 de la LGSS , por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos;
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Ciertamente, que como se dice en la sentencia de contraste, la mencionada exigencia parece contrastar con la presunción «iuris tantum» del art. 2.3 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto , conforme al que se considera que concurre la condición de trabajador por cuenta propia con obligación de encuadrarse en el RETA en quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo, pero tal presunción se destruye, y con ella la obligatoriedad del alta en el RETA, cuando se pruebe fehacientemente por el interesado que otra persona realiza las funciones de dirección del establecimiento. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza; y,
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En el supuesto que aquí enjuiciamos, la demandante no ha intentado justificar que haya abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como trabajadora autónoma (cocinera en Bar de su propiedad ubicado en Galar).
1. Los razonamientos precedentes conllevan, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que el recurso deba ser desestimado por ser la sentencia recurrida la que contiene la doctrina correcta, sin que proceda pronunciamiento sobre costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificadora de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Ángel Noguera Vales, en nombre y representación de Dª Asunción , contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2014 (recurso 128/2014) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , en el recurso de suplicación interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Pamplona/Iruña, de fecha 28 de noviembre de 2013 en autos 1343/2012, en autos seguidos a instancia de Dª Asunción , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por Incapacidad Permanente Total. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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