ATS, 14 de Junio de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:7639A |
| Número de Recurso | 2608/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 648/2014 seguido a instancia de D. Luis Angel contra AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 7 de mayo de 2015 aclarada por auto de 28 de mayo de 2015, que desestimaba el recurso interpuesto y, declaraba la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la acción ejercitada por corresponder su conocimiento a los órganos del orden contencioso administrativo, sin entrar a conocer del fondo de la controversia y dejando imprejuzgada la acción.
Por escrito de fecha 7 de julio de 2015, se formalizó por el letrado D. Salvador Domínguez Ruiz en nombre y representación de D. Luis Angel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 7 de mayo de 2015, R. Supl. 498/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, frente a la sentencia de instancia, modificando su parte dispositiva, en el sentido de declarar la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la acción ejercitada, por corresponder su conocimiento a los órganos del orden contencioso administrativo, y sin entrar a conocer del fondo de la controversia, dejando imprejuzgada la acción, con reserva a las partes del derecho de ejercitar su acción ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Por auto de 28 de mayo de 2015, se completó el fallo de la sentencia en el sentido de declarar que no existe infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión y no puede declararse la nulidad pretendida.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda formulada por la parte demandante, por considerar que la relación que vinculaba a las partes no es laboral, sino de contratos administrativos.
Recurre el actor en casación para la Unificación de Doctrina, formulando un único motivo de recurso que centra el núcleo de la contradicción en la determinación del carácter laboral de la relación entre las partes en función de la existencia o no en la relación, de la nota de dependencia.
El actor ha venido prestando servicios como fotógrafo para el Ayuntamiento de Málaga, en el Área de Comunicación y Prensa desde el 1 de julio de 2008, mediante sucesivos contratos administrativos menores de servicio de fotógrafo de actos oficiales, hasta el 24-05-14 en que se adjudicó contrato menor a otro fotógrafo.
El actor ha sido desde el año 2008, el único fotógrafo del Ayuntamiento. La relación se sucedió mediante diversos contratos sucesivos menores de servicio que se adjudicaban directamente al actor.
El actor emitía facturas con IVA que eran abonadas posteriormente por el Ayuntamiento mediante transferencias bancarias, previo visado por el Ayuntamiento. En el contrato celebrado el 12-12-12 se decía que el precio del contrato se abonaría mensualmente de modo proporcional al total del contrato, comprometiéndose el actor a presentar una factura por los servicios prestados durante el mes anterior, salvo que en ese período no se hubiere prestado servicio alguno.
El actor acudía a las oficinas del Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Málaga, donde disponía de una mesa con ordenador, teléfono fijo desde diciembre de 2013, e-mail corporativo denominado "fotógrafo1" y un armario con llave, desconociéndose la regularidad de dicha asistencia y no estando sometido a horario de entrada ni salida, ni disfrutando de vacaciones retribuidas ni dietas. El actor no estaba dado de alta en el Régimen General de la Seguridad social y además del Ayuntamiento prestaba servicios para otras personas o entidades.
El 19 de febrero de 2014 el actor presentó reclamación administrativa al Ayuntamiento en la que solicitaba que se le reconociera la existencia de relación laboral y el carácter de indefinido, así como que se procediera a realizar la correspondiente alta en la Seguridad Social. La reclamación fue desestimada.
El 8 de mayo de 2014 el actor recibió un mail que adjuntaba las condiciones generales que habían de regir para el contrato menor del servicio de fotografía y vídeos para la cobertura gráfica de los actos institucionales y de apoyo al área de Comunicación del Ayuntamiento de Málaga, para que presentara la oportuna oferta, y el 13 de mayo se le comunicó que su oferta no había sido la más ventajosa; adjudicándose el contrato menor de servicios otra persona a quien se adjudicó finalmente por resolución de 10 de noviembre de 2014.
La Sala de suplicación, en este caso, considera que del examen del material probatorio aportado se deduce que el actor viene prestando servicios desde el primer contrato, suscrito con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, y que por ende le es aplicable, habiéndose tratado de sucesivos contratos menores de servicios de fotógrafo de actos oficiales, debiendo calificarse como un contrato de carácter administrativo cuya competencia corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
La Sala llega a dicha conclusión a la vista de las condiciones y circunstancias concurrentes y en las que el actor venía realizando el servicio de fotografía de todas las actividades municipales en actos, presentaciones, conferencias, ruedas de prensa, emitiendo facturas con IVA que eran abonadas posteriormente por el Ayuntamiento mediante transferencias bancaria, previo visado por el Ayuntamiento, abonándose el precio del contrato mensualmente de modo proporcional al total del contrato.
El actor acudía a las oficinas del Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Málaga, donde disponía de una mesa con ordenador, teléfono fijo desde diciembre de 2013, e-mail corporativo denominado "fotógrafo1" y un armario con llave, desconociéndose la regularidad de dicha asistencia. El actor no estaba sometido a horario de entrada ni salida, no disfrutaba de vacaciones retribuidas ni dietas, constando, que el actor además del Ayuntamiento, prestaba servicios para otras personas o entidades.
La sentencia recurrida tuvo en cuenta que no se había acreditado tampoco el sometimiento a una dirección u organización por parte del Ayuntamiento, ni el ejercicio de potestad disciplinaria sobre el trabajador, ni que el Ayuntamiento pusiera el material fotográfico utilizado por aquel, y que el actor ofertara sus servicios en internet y que además prestara servicios para otras personas o entidades al margen del Ayuntamiento, sin que estuviera sometido a ninguna incompatibilidad, de todo lo cual concluye la ausencia de la nota característica, esencial y definidora de la relación laboral como es la dependencia, pues el actor no estaba inserto dentro del ámbito de organización y dirección del empleador Ayuntamiento de Málaga, sino que la relación mantenida lo fue mediante lícitos y sucesivos contratos menores de servicios al amparo de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007 como contratos administrativos de servicios (artículo 10 ), sin que conste la realización de actividades distintas de las previstas en dichos contratos, y dado que el actor gozaba de autonomía y libertad de actividad sin sujeción a disciplina ni dependencia y no estaba inserto dentro del ámbito de organización y dirección del empleador Ayuntamiento de Málaga como se exige para calificar la relación como laboral.
En el caso de la sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 10 de junio de 2014, R. supl. 1094/2014 , la actora tenía suscrito con el Ayuntamiento de Benidorm un contrato administrativo de servicio como redactora para la elaboración de los contenidos de la página web para el departamento de prensa y comunicación por un período de 12 de meses a partir del día 1 de abril de 2008 por un importe anual de 29.500 euros, si bien en la práctica se facturaba la parte proporcional de forma mensual. Se trataba de un contrato administrativo adjudicado según pliego de cláusulas administrativas, mediante procedimiento negociado sin publicidad. Se mantuvo la contratación y las condiciones para los años 2009, 2010 y 2011. La actora solía acudir a las 8'30 o 9 de la mañana y se iba al acabar no estando sujeto a horario de 8 de la mañana a 3 de la tarde (aunque según los testigos nadie ficha), sin que hubiese de justificar sus ausencias por enfermedad o cualquier problema personal, ni se le exigía por el Ayuntamiento tal justificación, y de hecho estuvo uno o dos meses continuados sin acudir por problemas personales, no acudiendo tampoco a trabajar cuando tenía eventos de su empresa textil.
La referencial consideró que había existido una ajenidad en los riesgos que se derivaba del carácter fijo y periódico de la remuneración percibida, con una contraprestación económica fraccionada en el pago de 12 mensualidades, cuya cuantía, por lo demás, era similar a la de los salarios de los trabajadores con la misma actividad, indicio de ajenidad el carácter fijo y periódico de la remuneración percibida.
Además, dice la referencial, que de los hechos probados existen diversos indicios de dependencia, puesto que la prestación de servicios se realizaba en las instalaciones municipales, reflejándose la asistencia regular y continuada al lugar del trabajo, reconociendo el propio ayuntamiento acudía la mayoría de días, y si bien es cierto que no existía un control de horario ni se había pactado horario específico, La Sala tiene en cuenta el reconocimiento por parte del ayuntamiento de que la actora acudía en un horario de 8 de la mañana a 3 de la tarde, aunque no existía obligación de cumplirlo, recordando que aunque el seguimiento de un horario preestablecido es un indicio claro de laboralidad, la ausencia de este indicio no impide calificar el contrato como laboral, porque la dependencia admite gradaciones diversas según las características especiales del contrato, considerando que en este caso no nos encontramos ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos.
En el caso de la referencial, la dependencia se constató de la asistencia regular a las dependencias del ayuntamiento, en un horario similar al de los otros trabajadores, aunque no existiera control, por tanto, con continuidad y asiduidad.
En cuanto a la utilización de medios materiales para la realización del trabajo, la referencial recuerda que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se establecía que era el ayuntamiento el que ponía la infraestructura para la prestación de servicios informativos, utilizando los medios materiales del propio ente local, considerando que se trataba de un indicio de dependencia la ausencia de organización empresarial propia del trabajador junto con la utilización de las instalaciones e infraestructura municipal, la asistencia regular al ayuntamiento y la impartición de directrices diarias, lo que daba cuenta de una inserción del actor en el círculo rector y organizativo del empresario .
La contradicción no puede apreciarse dadas las diferencias existentes entre los hechos probados de las sentencias cuya comparación se propone, debiendo concluirse que no concurren la identidad fáctica requerida por el art. 219.1 de la LRJS .
Así en la sentencia de contraste se tuvo en cuenta para apreciar el carácter dependiente de la prestación de la actora, el hecho de que la prestación de servicios se realizara en las instalaciones municipales, reflejándose la asistencia regular y continuada a las mismas como lugar de trabajo, reconociendo el propio ayuntamiento constatándose la asistencia regular a las dependencias del ayuntamiento, en un horario similar al de los otros trabajadores, aunque no existiera control, y por tanto, con continuidad y asiduidad.
Además se recuerda que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se establecía que era el ayuntamiento el que ponía la infraestructura para la prestación de servicios informativos, utilizando los medios materiales del propio ente local, deduciendo de ello la ausencia de organización empresarial propia del trabajador y la impartición de directrices diarias, lo que daba cuenta de una inserción del actor en el círculo rector y organizativo del empresario .
En cuanto al carácter fijo y periódico de la remuneración percibida, fraccionada en el pago de 12 mensualidades, la referencial recordaba que dicha cuantía era similar a la de los salarios de los trabajadores con la misma actividad.
En la sentencia recurrida, sin embargo, constaba que aunque el actor acudía a las oficinas del Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Málaga, donde disponía de una mesa con ordenador, teléfono fijo y e-mail corporativo, pero se desconocía la regularidad de dicha asistencia, no estando sometido a horario de entrada ni salida, no disfrutando de vacaciones retribuidas ni de dietas, y constando, además que prestaba servicios para otras personas o entidades.
En la sentencia recurrida tampoco se acreditó el sometimiento a una dirección u organización por parte del Ayuntamiento, ni el ejercicio de potestad disciplinaria sobre el trabajador, ni que el Ayuntamiento pusiera el material fotográfico utilizado por aquel, y que el actor ofertara sus servicios en Internet sin que estuviera sometido a ninguna incompatibilidad, de lo que se deducía la ausencia de la nota de dependencia.
Por providencia de 18 de febrero de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 9 de marzo de 2016 considera que en los dos supuestos se trata de prestación de servicios a un ayuntamiento en situaciones análogas, tratándose de reclamaciones por despido en las que se aborda el fraude en la contratación administrativa y la laboralidad de los servicios.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Salvador Domínguez Ruiz, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 7 de mayo de 2015 aclarada por auto de 28 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 498/2015, interpuesto por D. Luis Angel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Málaga de fecha 21 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 648/2014 seguido a instancia de D. Luis Angel contra AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
