ATS, 22 de Junio de 2016

La representación procesal de Digicom Telecomunicaciones Digitales, S.L. presentó el día 26 de noviembre de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6ª), en el rollo de apelación n.º 288/2014, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 8/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Oviedo.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de noviembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 1 de diciembre de 2014.

La procuradora D.ª Mónica Liceras Vallina, en nombre y representación de Digicom Telecomunicaciones Digitales, S.L., presentó escrito el día 11 de diciembre de 2014, personándose en concepto de parte recurrente. Por su parte, la procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A.U., presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de diciembre de 2014, personándose en calidad de recurrida.

Por providencia de fecha 20 de abril de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Las partes recurridas mediante escritos de 28 de abril y de 3 de mayo de 2016, se manifestaron conformes con las posibles causas de inadmisión, mientras que la parte recurrente no ha efectuado alegación alguna.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en cuya demanda se ejercita acción de resolución de contrato de agencia e indemnización de daños y perjuicios, procedimiento tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros al venir determinada en 3.989.935,80 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

La parte recurrente articula el escrito de interposición distinguiendo claramente entre el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en seis motivos: a) infracción del art. 218 LEC , dado que la sentencia recurrida no entra a conocer una cuestión planteada en la demandada y en el recurso de apelación y que resultaba fundamental para la pretensión actora, en concreto la unidad económica, jurídica y causal de la intervención o posiciones de las demandadas, de donde resulta la estrategia común y concertada entre ellas para eliminar al recurrente como distribuidor. Considera el recurrente que la sentencia recurrida no ha entrado a conocer de este planteamiento, obviando el mismo, lo que hace imposible atender otros datos que constan en las actuaciones, como que los planes de negocio eran y son conjuntos, los objetivos comerciales eran unificados para fija y móvil, bajo una unidad de dirección y decisión por parte de Telefónica. Por ello, la sentencia recurrida ha infringido el art. 218 LEC , pues no ha dado respuesta a lo pretendido en la demanda, y así, no ha entrado en la valoración de las pruebas que al respecto se practicaron y que son todas concluyentes en la confrontación del planteamiento del que se parte en la demanda; b) infracción del art. 24 CE y de la doctrina jurisprudencial que permite con carácter excepcional impugnar valoraciones probatorias cuando incurran en error patente o resulten arbitrarias, ilógicas o absurdas, todo ello en relación con la conjunta valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida a efectos de concluir que no cabe apreciar la suficiente interdependencia y conexión para considerar los contratos como conexos y concertados en unidad negocial. Considera que la sentencia no entra a valorar las pruebas practicadas al efecto, pese que el material probatorio es abundante, como lo demuestra la distinta testifical practicada y la documental que apoya dichas declaraciones, que concluye la existencia de dicha unidad negocial; c) infracción del art. 24 CE y de la doctrina jurisprudencial que permite con carácter excepcional impugnar valoraciones probatorias cuando incurran en error patente o resulten arbitrarias, ilógicas o absurdas, en relación con la existencia de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del agente por altas fraudulentas y haber cobrado comisiones por ello, ya que dicha afirmación carece del más mínimo soporte probatorio, al no existir informe pericial que lo apoye, y porque las testificales practicadas al efecto no acreditan dicho actuar fraudulento; d) infracción del art. 335 LEC por cuanto la sentencia recurrida ha basado su decisión de estimar existente el fraude imputado a la actora en una prueba pericial, cuando lo cierto es que ésta no ha existido, pues se le ha dado tal carácter a lo que no tiene consideración legal de dictamen pericial, en relación con el informe presentado por Telefónica emitido por un empleado con el nombre de auditoría interna, que se basa en datos no verificados ni investigados, por lo que no puede tenerse en cuenta a la hora de valorar; e) infracción del art. 360 LEC , al basar la existencia de fraude imputado a la actora en una prueba testifical que no tenía tal carácter, en relación con la declaración del empleado que elaboró el informe mencionado anteriormente, ya que no podía declarar como testigo ni como perito al no haber investigado ni elaborado el informe emitido; y f) infracción del art. 24 CE y de la doctrina jurisprudencial que permite con carácter excepcional impugnar valoraciones probatorias cuando incurran en error patente o resulten arbitrarias, ilógicas o absurdas, en relación con la valoración de la prueba pericial económica aportado por el recurrente, que considera errónea ya que obvia por completo la verificación de las condiciones que era necesario que el agente cumpliera para alcanzar los objetivos que le permitieran devengar las comisiones, alegando que no existe un exámen desglosado del cumplimiento de los objetivos fijados, lo que resulta erróneo de cualquier modo.

En cuanto al recurso de casación se articula en dos motivos: a) infracción por inaplicación de los arts. 25 , 28 y 29 de la Ley de Contrato de Agencia, Ley 12/1992, de 27 de mayo , que establecen el derecho del agente a las indemnizaciones por preaviso, por clientela y por daños por costes no amortizados consecuencia de la extinción del contrato por culpa del empresario o sin culpa del agente. Ante la inexistencia de incumplimiento del agente, como resulta de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, solicita que se dicte nueva sentencia por la que se estime la procedencia de las indemnizaciones pedidas por esos conceptos, cuya cuantía desglosa en el motivo: y b) infracción del art. 1124 CC , en relación con los arts. 9 y 30.a) de la Ley de Contrato de Agencia, Ley 12/1992, de 27 de mayo , por cuanto, aún en el supuesto de que se considerara que hubo algunas altas fraudulentas por parte del agente, no supone un incumplimiento grave que legitimara la resolución del contrato por parte de Telefónica, de modo que su comunicación en tal sentido resultó injustificada. Considera el recurrente no puede ser tenido como tan grave el haber efectuado altas irregulares, cuando el volumen de trabajo contratado y el tiempo de la relación era mucho más amplio, pudiendo ser causante de otro tipo de sanción, pero no de resolución del contrato.

Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

El mismo incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) porque: a) en cuanto a la vulneración del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al omitir la resolución recurrida el pronunciamiento sobre la unidad económica, jurídica y causal de la intervención o posiciones de las demandada, de donde resulta la estrategia común y concertada entre ellas para eliminar al distribuidor, porque: 1) planteando una incongruencia omisiva de la sentencia objeto de recurso, al no pronunciarse sobre las alegaciones de la parte apelante, debe tenerse en cuenta la doctrina reiterada de esta Sala sobre la incongruencia omisiva de la que es ejemplo la reciente Sentencia de 5 de mayo de 2009 -recurso n.º 786/2004 - ha declarado que "para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo". Con el planteamiento expuesto, procede rechazar la existencia de incongruencia sin necesidad, si quiera, de realizar el juicio de ajuste entre lo peticionado y el fallo producido, en la medida en que al denunciar que se omite dar solución sobre una cuestión planteada, tal alegación se debería haber realizado bajo la fórmula de solicitud de aclaración o complemento de la resolución ahora objeto de recurso, en base al art. 215 LEC , lo que no ha hecho la parte recurrente, por lo que no es posible apreciar que se haya causado indefensión alguna, al no haberse hecho observancia del presupuesto de procedibilidad del recurso del art. 469.2 de la LEC , ya que no debemos olvidar que determinados defectos atribuibles a la sentencia pueden y deben ser subsanados a través de los medios que la propia LEC ofrece en los arts. 214 y 215 ( AATS de 8 de mayo de 2007, en recurso 709/2004 y de 19 de junio de 2007, en recurso 2569/2003 ) y 2) porque, independientemente de lo ya explicado sobre la falta de petición de subsanación, no debe olvidarse que la sentencia recurrida, realmente sí da respuesta a la pretensión actora, concluyendo, tras el análisis de lo actuado que " no cabe apreciar la suficiente interdependencia y conexión para considerar los contratos como conexos y concertados en unidad negocial, debiendo analizarse las relaciones de Digicom con cada empresa por separado analizando las diferentes vicisitudes que sus respectivos contratos ha tenido en relación con lo acaecido al agente". Por todo ello, resulta difícil ver en la resolución un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, siendo cosa distinta que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la falta de congruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de congruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias, ni con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92 , 9-4-92 y 6- 10-92 y 4-5-98 ); y b) porque respecto del resto de los motivos denunciando la errónea valoración de la prueba practicada lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión del acervo probatorio en su globalidad, examinando la totalidad de la prueba testifical, pericial y documental, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

Por lo que respecta al recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida, fundándose en hechos distintos a los declarados probados ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 ). La parte recurrente fundamenta su recurso en el hecho de que ha quedado acreditado que el agente no ha incurrido en los incumplimientos señalados en la sentencia recurrida, por lo que procede estimar las pretensiones de indemnización por preaviso y clientela reclamados en la demanda, y, en el caso de que se estimase que concurría el incumplimiento por efectuar altas fraudulentas, este comportamiento no tiene entidad para ser considerado como grave, debiendo ser sancionado con otra medida que no sea la resolución. Esta argumentación elude que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba en su conjunto, entiende que sí ha existido ese comportamiento desleal, efectuando altas fraudulentas, simulando contrataciones de forma reiterada por clientes distintos y facilitando una misma cuenta bancaria, introduciendo datos inciertos en los pedidos y órdenes de servicio que tramitaba como agente comercial e instaladora, percibiendo las correspondientes comisiones y retribuciones, al tiempo que señala que no procede indemnización alguna por preaviso ya que la extinción de la relación contractual no deriva de la voluntad unilateral de la demandada, al tiempo que en relación con la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por la resolución del contrato, no puede dejarse de lado que la parte actora incurrió en un comportamiento desleal como es el haber efectuado altas fraudulentas, comportamiento de suficiente gravedad para dar lugar a la resolución del contrato, tanto más cuando está recogido específicamente en el contrato como causa de resolución anticipada del contrato, por lo que la argumentación del recurrente obvia lo pactado expresamente en el contrato. En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, eludiendo las cuestiones de hecho fijadas tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.