STS 892/2006, 29 de Septiembre de 2006

La entidad mercantil "Agentes Generales, S.A." (hoy "Philip Morris Spain, S.A.") demandó a "Comercial Distribuidora Majorera, S.A. (Codima)" en reclamación de la cantidad de 28.845.390 pesetas, que decía adeudarle en razón de varias facturas correspondientes a operaciones de compraventa de cigarrillos de diversas marcas, más intereses legales y las costas del juicio. Correspondió conocer del asunto al Juzgado de Primera Instancia de Puerto del Rosario nº 1, en juicio de menor cuantía nº 192/1993. Compareció la entidad demandada, se opuso a la demanda y formuló reconvención, en solicitud de que se declarara su derecho a ser indemnizada en la cantidad de pesetas 45.173.571,- por daños y perjuicios ocasionados por diversos incumplimientos, así como de que se declarara extinguida la deuda por compensación en la cantidad concurrente, condenando a la actora reconvenida a pagar el exceso, y solicitando también que se declara la resolución del contrato de distribución en exclusiva que ligaba a las compañías litigantes, y la condena de la reconvenida "por lucro cesante y por daño emergente", en cantidad que se determinaría en ejecución de sentencia, desde la fecha del incumplimiento hasta la de la sentencia, y al pago de las costas.

Por sentencia que se dictó en 15 de diciembre de 1995, el Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada, más intereses legales, desestimó la reconvención y condenó en costas a la demandada.

Apeló la entidad demandada y reconviniente, conociendo de la alzada la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, Rollo 63/96. Tras la práctica de prueba solicitada en la segunda instancia, y la completa tramitación del recurso, recayó Sentencia en 16 de septiembre de 1999. La sentencia, estimando parcialmente el recurso, confirmó la de primera instancia "salvo en lo relativo a la compensación por clientela solicitada en la reconvención, pedimento que se estima", por lo que se condena a la actora reconvenida a abonar a la demandada reconviniente "la cuantía que se determine como indemnización compensatoria por captación de clientela, teniendo en cuenta para ello los parámetros señalados en el Fundamento Jurídico Cuarto", sin hacer expreso pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la expresada sentencia han interpuesto Recurso de Casación ambas partes. La actora (reconvenida y apelada), "Philip Morris Spain, S.A." formula cinco motivos de casación, dos de ellos por el cauce del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881. La demandada reconviniente (apelante), otros cinco motivos, todos ellos por la vía del ordinal 4º del indicado precepto de la Ley de Enjuiciamiento. Oportunamente, ambas partes han impugnado el recurso presentado de adverso.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

I.- En cuanto al debate, conviene tener presente los datos que acto seguido, resumidamente, se exponen.

1. - La actora solicitó la condena de la demandada al pago de la cantidad pendiente de abono por diversas facturas correspondientes a operaciones de compraventa de cigarrillos de diversas marcas.

2. - Desde 1987 las compañías litigantes habían mantenido relaciones comerciales en las que la ahora llamada "Philip Morris Spain, S.A." suministraba productos de tabaco a "Codima" que los distribuía.

3. - La demandada "Codima" reconoce la deuda, pero la estima extinguida por compensación con la generada en sentido inverso por los daños derivados de determinados incumplimientos del contrato de "distribución y venta en exclusiva" para la isla de Fuerteventura, por subrogación del anterior titular, que estima existente entre ambas partes. En base a este contrato se habría producido un elevado crecimiento de la facturación, que había pasado de 4r,5 millones en 1982 a 200 millones en 1992.

4. - "Codima" imputa a la contraparte el incumplimiento de tal contrato, por realizar ofertas en condiciones más beneficiosas a terceros, y por imponer nuevas condiciones de pago, que no acepta la distribuidora, dando lugar a determinadas incidencias que acaban deteniendo el suministro a "Codima" y realizando ventas en la isla a través de terceros.

5. - "Philip Morris Spain, S.A." acepta haber mantenido relaciones desde 1987, pero niega la condición de distribuidora exclusiva que la otra parte se atribuye.

6. - En la reconvención, "Codima" solicita :

   (a) "Que se declare el derecho de mi representada a ser indemnizada en la cantidad de 45.173.571 pesetas por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por parte de "Agentes Generales, S.A." (la actora, hoy llamada Philip Morris Spain) de sus obligaciones contractuales desde el día 1 de enero de 1988 hasta el 24 de febrero de 1993";

   (b) Que se declare extinguida la deuda reclamada (en la demanda) por compensación en la cantidad concurrente con la anterior;

   (c) Que se condene a la actora al pago del exceso sobre la cantidad concurrente;

   (d) Que se declare la resolución del contrato de distribución en exclusiva

   (e) Que se condene a la actora a abonar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por lucro cesante por razón de las ventas realizadas por la demandada en Fuerteventura desde el día 24 de febrero de 1993 "fecha del incumplimiento" hasta el día de la sentencia así como lo que corresponda por daño emergente.

   2. El Juzgado de Primera Instancia no estimó probado el pacto de exclusiva, poniendo de relieve que no existe un contrato escrito entre las partes, y la prueba practicada sólo advera que si bien Codima comenzó a actuar con la actora en situación privilegiada, por ser la primera en la Isla de Fuerteventura, la situación es diferente en la actualidad. Del mismo modo, entiende que no ha existido un incumplimiento contractual por parte de la actora.

   3. Es interesante, a los efectos de situar los recursos en su contexto, poner de relieve algunos extremos de la argumentación de la Sentencia recurrida.

1. - La Sala de Apelación destaca que las partes han estado ligadas desde 1982 por un contrato verbal (FJ 1º) que la demandada presenta como una relación de distribución con pacto de exclusiva, y que corresponde la prueba de tal pacto de exclusiva a la demandada que lo invoca (FJ 2º). Subraya que es sorprendente que se trata de un contrato verbal, y más aún que se instituya así un pacto de exclusiva. Durante un tiempo - estima - la distribución de las marcas de Philip Morris en la Isla se realizaría preferentemente, que no exclusivamente, por Codima, y añade que el referido pacto de exclusiva no puede deducirse de la documental aportada (FJ 2º, in fine).

2. - La actora no ha resuelto ni ha desistido de la relación contractual, ni se ha acreditado mala fe o conducta abusiva por su parte (FJ 3º). Las condiciones más favorables proporcionadas a otros clientes, que la demandada imputa como incumplimiento, obedecen probablemente a que el volumen de adquisiciones en Gran Canaria puede ser mucho mayor. Del mismo modo, tampoco cabe aceptar como incumplimiento que la actora modificase las condiciones del contrato haciendo más onerosa la posición de la demandada, pues no se acredita que el cambio fuera contrario al principio de equivalencia de las prestaciones o discriminatorio en relación con otros clientes (FJ 3º)

3. - La sentencia concluye que procede rechazar la pretensión indemnizatoria fundada en incumplimientos contractuales por parte de (la actora). (FJ 3º in fine)

4. - La sentencia, no obstante, considera distinta a la indemnización de daños y perjuicios la compensación por clientela que ha captado el anterior distribuidor y que es aprovechada por el concedente, estima que Codima ha captado gran número de clientes e imputa la indeterminación a la falta de colaboración de la actora, por lo que condena a abonar a la demandada la cuantía que se determine como indemnización compensatoria por captación de clientela teniendo en cuenta, por un lado, el incremento en el volumen de clientes entre los años 1982 y 1993, y por otro el volumen de ventas que de las referidas marcas se haya llevado a cabo por la actora en la isla (Fuerteventura) ya directamente o a través de nuevos distribuidores desde 1993 en adelante( FJ 4º).

   1. RECURSO DE CASACION PRESENTADO POR "PHILIP MORRIS SPAIN, S.A."

En el primero de los motivos, por el cauce del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente (Philip Morris Spain, S.A.) la infracción del artículo 359 LEC 1881, en relación con los artículos 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.1 de la Constitución, señalando que se ha producido indefensión, por incongruencia extra petita.

El motivo ha de ser estimado. El requisito de la congruencia, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24.1 de la Constitución, ha de ser entendido como el derecho a obtener una decisión que responda a lo pedido por el litigante y que responda también a los fundamentos de su petición (SSTC 215/1999 y 141/2002, entre otras). La incongruencia por exceso es relevante cuando haya producido indefensión o cuando el Tribunal, en vía de recurso, haya ido más allá de lo pedido, vulnerando la regla tantum devolutum quantum apellatum (SSTC 20/1982; 191/1995; 220/1997; 182/2000; 250/2004, etc.), así como cuando - y no es el caso - estime una pretensión subsidiaria de la primera instancia que no ha sido reiterada. Como tantas veces ha dicho esta Sala, la congruencia se mide al poner en relación lo pretendido con la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 3 de octubre de 1983, 26 de diciembre de 1984, 31 de enero de 1986, 12 de marzo de 1990, entre tantas otras) y, aún cuando la adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, sino que es suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, es preciso que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte (Sentencias de 23 de octubre de 1986, 24 de julio y 22 de diciembre de 1989, 30 de septiembre de 1991, 6 de octubre de 1992, etc.).

En el caso, la demandada reconviniente postula la condena de la actora reconvenida al pago de una indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento de determinadas obligaciones. Tal pretensión indemnizatoria es rechazada contundentemente por la Sala de instancia (Vide antes, Fundamento Jurídico Primero, III,3) en el Fundamento Jurídico 3º, in fine, de la sentencia recurrida. No sólo, sino que además la pretensión indemnizatoria, como se razona en el Fundamento Jurídico 3º (resumido en el FJ 1º de esta Sentencia, III,2) tendría sentido en una relación de distribución en exclusiva que no se ha probado, y cuya existencia no se acepta por la sentencia (FFJJ 1º, 2º y 3º, resumidos antes, sub FJ 1º, III, 1 y 2). Pero, entendiendo que es cosa distinta, concede una "compensación por clientela" (FJ 4º, resumido antes en FJ 1º, III,4) cuando no hay pretensión al respecto deducida oportunamente por parte de la entidad que reconviene, como antes se ha destacad0 (FJ 1º, I,6) ni cabe obtenerla del confuso pedimento 5º de la reconvención, en el que se pide el lucro cesante (pero también el daño emergente) bajo el siguiente tenor literal ".. Se condene también, en todo caso, a "Agentes Generales, S.A." a abonar a mi representada en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, tanto por lucro cesante, calculado al 14,20% del valor de las ventas de cigarrillos de las marcas a que se refiere el contrato, realizadas por "Agentes Generales, S.A." en la Isla de Fuerteventura desde el día 24 de febrero de 1993, fecha del incumplimiento, hasta el día de la sentencia como la correspondiente por daño emergente" (sic). Tal pedimento, dejando de lado dificultades marginales que puedan destacarse, a partir de la constatación que realiza la Sala de que se trata de un contrato verbal, no puede referirse a la "indemnización por clientela". Esta Sala ha precisado el concepto y el significado de la indemnización por clientela a la que se refiere el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia y que se ha aplicado también, con matices, a las relaciones juridicas de distribución. Como ha dicho la Sentencia de 9 de febrero de 2006, "la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte (Sentencias de 26 de julio de 2000, 3 de mayo de 2002) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor (Sentencias de 30 de octubre de 2000, 16 y 23 de diciembre de 2002)" y su concesión requiere la acreditación del incremento de compradores o usuarios habituales (Sentencia de 19 de noviembre de 2003) y no se produce automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato; la concesión de tal indemnización - sigue diciendo la citada sentencia- "requiere una apreciación meramente potencial (Sentencia de 21 de noviembre de 2005) sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela (Sentencias de 7 de abril de 2003, 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005)". Tal indemnización es distinta de la indemnización que cabe conceder por razón de abuso o mala fe por parte de la concedente en la finalización de la relación establecida (Sentencias de 17 de mayo de 1999, 13 y 31 de octubre de 2001, 28 de enero y 3 de octubre de 2002, 26 de abril de 2004, que cita la de 31 de mayo de 2006), subordinada a que se acredite que la falta de preaviso o el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido con un plazo prudentemente superior (Sentencias de 18 de julio de 2000, 13 de junio de 2001, 22 de abril de 2002, 16 de diciembre de 2003, 9 de febrero de 2004, 6 de junio de 2006). Pues, como se dice en la Sentencia de 21 de noviembre de 2005, "el establecimiento de una relación jurídica de naturaleza duradera es susceptible de crear una clientela que potencialmente pueda ser aprovechada por el concedente que extingue aquella relación, lo que supone el enriquecerse a costa del esfuerzo ajeno, ya sin ninguna retribución" y por ello la jurisprudencia de esta Sala ha concedido de modo reiterado una indemnización al concesionario en base a una aplicación analógica del artículo 28 de la Ley 12/1992, de Agencia (Sentencias de 28 de enero de 1992, 26 de junio de 2003, etc.) y el concesionario ha de tener derecho a una indemnización en función de la concurrencia de las circunstancias que señala dicho precepto, que no puede desconectarse, como señala la Sentencia de 29 de diciembre de 2005, del precepto que se contiene en el artículo 30 de la misma Ley. Deben, pues, tenerse en cuenta las circunstancias a que alude el artículo 28 LA, entre las cuales la existencia de pactos de limitación de competencia, hasta el punto de que algunas Sentencias excluyen la indemnización en caso de no darse el carácter de exclusividad (SSTS 15 de febrero y 16 de mayo de 2001, 29 de diciembre de 2005), lo que en otras se matiza (STS 2 de diciembre de 2005) y, en todo caso, ha de tenerse en cuenta entre las circunstancias aludidas en el artículo 28.1 LA..

Pero, negada la existencia de una relación de distribución, y especialmente el pacto de exclusiva, la captación de clientes de la que pueda obtener ventaja sustancial el empresario carece de sentido, pues no se dan en el caso los presupuestos que el artículo 28 LA exige para que resulte equitativamente procedente, esto es no hay pactos de limitación de competencia, ni puede haber pérdida de comisiones y de las demás circunstancias que puedan concurrir no se deduce que la finalización de la relación genere un enriquecimiento injusto (aprovechamiento por el empresario del esfuerzo y de la inversión realizada por el agente) que justifique la indemnización. Y más cuando la extinción se produce, como ajustadamente señala la Sala de instancia, por iniciativa de la demandada, sedicente distribuidora, pero no reconocida como tal, y la Sentencia señala que la actora no ha resuelto ni ha desistido, ni se ha acreditado mala fe o conducta abusiva (FJ 1º, III,2), por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de inexistencia de la indemnización, pues habría que aplicar el precepto del artículo 30 b) de la precitada LA.

En definitiva, la demandada no solicitó la indemnización por clientela y, aún aceptando a los meros efectos dialécticos que hubiera que dar tal sentido al único de sus pedimentos que podría contener tal solicitud, la indemnización no cabría, como se deduce con claridad de los propios pronunciamientos de la sentencia recurrida. El Motivo, pues, ha de ser estimado.

En el motivo segundo, por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 523 LEC 1881. La actora y recurrente estima que al condenar a la demandada, en todo caso, al pago de la cantidad reclamada en la demanda principal, debió la Sala, que confirma en este punto, imponer las costas, en vez de no hacer imposición en ninguna de las instancias.

El motivo, que debía haberse introducido por el ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, aunque ha habido sobre ello dudas en la jurisprudencia (Sentencias de 8 de febrero de 1995, 1 de marzo y 24 de julio de 2000), ahora resueltas en el sentido de entender procedente la vía del ordinal 4º cuando se alega infracción del principio objetivo del vencimiento (Sentencias de 13 de marzo de 1997, 12 de febrero de 2004, añadir la del RC 4145/99, de quince de junio de 2006) carece ahora de relevancia, al haberse estimado el motivo anterior, lo que obliga a los pronunciamientos indicados en el artículo 1715 LEC 1881, sin perjuicio de señalar que el principio de vencimiento que establece el artículo 523 LEC 1881, correctamente aplicado, se ha de poner en relación con la previsión del artículo 710 II de la propia LEC.

En los motivos 3º, 4º y 5º la recurrente plantea la infracción de los artículos 1124 y 1101 CC, así como de la doctrina legal sobre aplicación a los contratos de distribución de la llamada "compensación por clientela" y del artículo 1106 CC, éste último por aplicación indebida. Estimado el motivo primero, carece de interés el análisis de los indicados motivos, que por otra parte deberían correr suerte diversa.

El motivo 3º habría de ser desestimado, porque la sentencia recurrida declara que no hay prueba de los daños cuya reparación se solicita, y coherentemente desestima la pretensión dirigida a obtener el resarcimiento por este concepto. Podría, pues, haber infringido los preceptos (arts. 1101 y 1124 CC) cuya infracción se denuncia en cuanto pudiera amparar la indemnización por clientela que se concede bajo la capa de daños y perjuicios por incumplimientos. El motivo parece dirigido a combatir la procedencia de la "indemnización por clientela" y a establecer que tal reparación no puede subsumirse bajo el artículo 1101 CC. Pero la Sala de instancia no verifica tal subsunción, sino que tiene por tema diferenciado, por cuestión distinta, la repetida indemnización por clientela y la concede no por incumplimiento sino por razón del hipotético aprovechamiento por parte de la actora de la clientela captada por la demandada.

El motivo 4º, basado en la infracción de la doctrina legal contenida en las sentencias que cita (17 de marzo de 1993, 22 de marzo de 1988 y 12 de junio de 1999), presenta, en definitiva, la cuestión de la aplicación al caso de la "indemnización por clientela". Debería ser estimado, pues, en efecto, la "indemnización por clientela", según la jurisprudencia de esta Sala, no puede ser aplicada en relaciones como la que en este supuesto se han dado entre las partes, y más cuando, como antes se ha puesto de relieve, la relación de distribución no se admite, como no se admite el pacto de exclusiva, y es la parte que la pide (la distribuidora) la que ha puesto fin a la relación. Véanse las Sentencias citadas en el Fundamento Jurídico Segundo.

El motivo 5º debería, en todo caso, ser también estimado, ya que la confusa reclamación que realiza el demandado reconviniente en el pedimento 5 de la reconvención respecto de lucro cesante y del daño emergente hipotéticamente derivados de las ventas realizadas por la actora después de la ruptura de las relaciones y hasta la sentencia no guardan relación ni se avienen con los criterios que tiene en cuenta el artículo 28 de la Ley de Agencia, ni con el principio de restitución del enriquecimiento injusto a que responde el indicado precepto, que contiene la regulación base que habría que proyectar sobre el conflicto concreto que ahora se examina.

2. RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR "COMERCIAL DISTRIBUIDORA MAJORERA (CODIMA)"

En el primero de los motivos de este recurso se denuncia, por la via del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 la infracción del artículo 1255 del Código civil, en relación con los artículos 1278 a 1280 del mismo Código.

El motivo se desestima. El leit motiv de la argumentación se en encuentra en la referencia que la sentencia recurrida realiza a la invocada existencia por parte de la demandada y ahora recurrente de una relación de distribución con pacto de exclusiva bajo la forma de un contrato verbal. Pero no se trata, en realidad, de la ratio decidendi. Basta ver que, como se afirma en el Fundamento Jurídico segundo, in fine, de la sentencia recurrida, la Sala concluye que no se deduce el pacto de la prueba documental practicada.La Sala, por otra parte, no desconoce el principio de libertad de pactos, ni el de libertad de forma, como tampoco declara la nulidad o la ineficacia del contrato. Se atiene, sencillamente, a la prueba practicada. No cabe, por ello, apreciar la infracción que se denuncia.

En el motivo segundo, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 1282 del Código civil.

El motivo se desestima. La entidad recurrente, partiendo de que la interpretación y la calificación de los contratos son competencia de la Sala de instancia, trata de establecer que la interpretación de la relación contractual habida entre las partes litigantes que realiza la Sala es contradictoria y absurda. Al efecto ha invocado el artículo 1282 CC, y por tanto intenta demostrar que de los actos coetáneos o posteriores de las partes se obtendría otro resultado. Pero no señala qué actos han de ser tenidos en cuenta, cuando es claro que los actos que han de ser tenidos en cuenta deben ser inequívocamente reveladores de la voluntad (Sentencia de 10 de febrero de 1986) y se limita a una visión general de lo que ocurre en el tráfico según su personal visión. El artículo 1282 CC se refiere a un criterio hermenéutico que funciona en el caso de existencia de dudas fundadas acerca de la verdadera intención de los contratantes (Sentencias de 28 de junio y 28 de noviembre de 1997, 11 de marzo y 8 de julio de 1996) y claramente presupone la existencia de un contrato escrito (Sentencias de 20 de enero de 1964, 2 de diciembre de 1994, 13 de noviembre de 2000, 19 de febrero de 2003), que en el caso - como reiteradamente se ha puesto de relieve - no se da.

En el motivo tercero, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículo 1256 y 1101 del Código civil.

El motivo no puede prosperar. Ante todo, porque su escaso desarrollo argumental impide una respuesta casacional, infringiendo con ello la exigencia formal del artículo 1707 LEC, como tantas veces ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 18 de mayo de 1989, 8 de octubre de 1990, 22 de octubre de 1991, 4 de enero y 9 de diciembre de 1994, etc.), dificultad que se agrava cuando se citan como infringidos preceptos de valor tan general y crucial como los invocados, lo que presupone una argumentación concreta para precisar en qué sentido y por qué razón han resultado infringidos,además de que, como ha señalado esta Sala (Sentencias de 30 de diciembre de 1994, 29 de noviembre de 1997, 18 de marzo de 2002, entre otras) el precepto del artículo 1256, de carácter general, para servir de apoyo a un motivo de casación, ha de basarse en las cláusulas contractuales o en los hechos que pongan de relieve que el contrato padece un vicio, lo que en este caso, tratándose de un contrato verbal, impide conocer las condiciones de las que cupiera deducir tal extremo.

En el motivo cuarto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículos 1256 y 1124 del Código civil.

El motivo se desestima. La recurrente se apoya en una base carente de fundamento, al estimar que la Sentencia recurrida toma como punto de partida la posibilidad de revocación por una de las partes que, no siendo abusiva, no genera el deber de reparación, y considera que tal es la razón de fondo de la desestimación de la pretensión indemnizatoria formulada. Pero no es así. La Sala de instancia no estima probado que entre las partes haya, además de concretas operaciones de compraventa, una relación de distribución con pacto de exclusiva; aunque deja sin explicitar si cabría calificar las relaciones entre las partes en conflicto como una relación de distribución, sin exclusiva, y tampoco considera que haya incumplimientos imputables a la actora que, además, no ha resuelto ni ha desistido (sic, textualmente, FJ 3º de la sentencia recurrida, antes sub III,2). Una lectura más detenida de la sentencia lleva a la conclusión de que, en la estimación de la Sala de instancia, la razón de la desestimación estriba en la inexistencia de incumplimientos, así como en el hecho de que sea la demandada la que pretenda, en este litigio, la resolución. La constatación de un incumplimiento está en la base de los preceptos que se invocan como infringidos, pues el artículo 1256 CC impide que el cumplimiento o la validez del contrato quede al arbitrio de una de las partes. Se trata de un precepto general que puede servir de apoyo a un motivo de casación cuando las cláusulas contractuales o los hechos pongan de relieve que el contrato padece un vicio, como ha dicho la jurisprudencia y antes hemos señalado (Sentencias de 30 de diciembre de 1994, 12 de julio, 19 y 29 de noviembre de 1997, 18 de marzo de 2002).

En el motivo quinto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 7 y 1124 del Código civil.

El motivo se desestima. La recurrente trata de demostrar que la conducta de la actora ha sido contraria a la buena fe, contra el diverso parecer de la Sala de instancia, expresa y contundentemente manifestado. El motivo apenas tiene desarrollo argumental, contra lo que exige el artículo 1707 LEC 1881, lo que en este acto significaría ya la desestimación. Pero, además, hay que tener en cuenta que, como tantas veces ha dicho esta Sala, la casación no es una tercera instancia (Sentencias de 8 de febrero de 1996, 31 de mayo y 23 de noviembre de 2000, entre tantas otras) y su función no consiste en revisar los hechos y la valoración de la prueba, sino en comprobar la correcta aplicación del Derecho a los hechos (Sentencias de 9 de febrero y 12 de diciembre de 2001, 13 de febrero de 2003, etc., etc.) que, en principio, han de quedar incólumes, salvo que quepa corregir el resultado de hechos probados por la vía del error de Derecho en la apreciación de la prueba o por tratarse de supuestos de irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente (SSTC 37/1992; 68/1993; 123/1989; 159/1989/; 149/1995, etc; y de esta Sala de 28 de abril y 4 de noviembre de 1993, 11 de octubre de 1994, 7 de junio de 1995, etc., etc). No cabe, en consecuencia, hacer supuesto de la cuestión, esto es, tratar de variar la apreciación de los hechos que se realiza en la sentencia recurrida o partir de datos fácticos diferentes de los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, sin obtener previamente su modificación o integración por parte del Tribunal de casación (Sentencias de 29 de diciembre de 1998, 22 de mayo y 12 de junio de 2002, 28 de octubre y 23 de noviembre de 2º004, 10 de febrero y 16 de marzo de 2005, entre otras). No puede entrar, pues, esta Sala, en valoraciones subjetivas de la recurrente, alejadas de la apreciación probatoria realizada por la Sala de instancia, que ha de primar sobre la interesada versión que se ofrece en el recurso.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1715.1.3º y 2 LEC 1881, respecto del Recurso de Casación formulado por "Philip Morris Spain, S.A." al ser estimado uno de los motivos del primer inciso del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, la Sala ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate, y ha de pronunciarse sobre costas según las reglas generales, disponiendo en cuanto a las del recurso que cada parte satisfaga las causadas a su instancia. En cuanto al recurso presentado por "Comercial Distribuidora Majorera, S.A. (Codima)", al ser desestimados todos los motivos, procede la declaración de que no ha lugar al recurso, con imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español