SAP Asturias 366/2011, 18 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 366/2011 |
| Fecha | 18 Julio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00366/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE GIJON
SECCION 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2009 0007083
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2010
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000664 /2009
NTE : ASTUR CENTER S.A.
Procurador/a : FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Letrado/a : RAQUEL GRANDIO QUIROS
RECURRIDO/A : Mauricio, Elvira
Procurador/a : INES UCHA TOME
Letrado/a : FRANCISCO JOSE HERNANDEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 366/2011
ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
En Gijón, a dieciocho de Julio de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 664/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 646/2010, en los que aparece como parte apelante la entidad ASTUR CENTER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Letrado Doña RAQUEL GRANDIO QUIROS; y como parte apelada Don Mauricio y Doña Elvira, representados por el Procurador de los Tribunales Doña INES UCHA TOME, asistido por el Letrado Don FRANCISCO JOSE HERNANDEZ LOPEZ.
El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de Mayo de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco en nombre y representación de la entidad ASTUR CENTER S.A., frente D. Mauricio y Dª Elvira, debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma, y, en consecuencia, se declara resuelto el contrato de explotación de maquinas recreativas de fecha 3-01-2000 que vincula a las partes litigantes por haber sido incumplido por los precitados codemandados, a los que se condena a pagar, de forma conjunta y solidaria, a la entidad actora las siguientes cantidades: 2.777,05 #., en concepto de saldo deudor del préstamo concedido; y 3.413,88 # en virtud de la cláusula penal pactada en la estipulación octava del contrato más los intereses expresados en el Fundamento de derecho Cuarto. Sin especial pronunciamiento en materia de costas, con la salvedad a la que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho Quinto."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad ASTUR CENTER S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA .
Dos son las cuestiones a debatir en el presente asunto, en primer lugar la cláusula penal moderada por la sentencia por la que se fija un a indemnización en favor de la empresa arrendataria calculada por la recaudación mensual por el tiempo en que restaba por cumplir el contrato y las costas, que deben ser acogidas por el principio de vencimiento sustancial, a juicio del apelante.
Respecto de la cuestión debatida hemos declarado en sentencia anteriores, especialmente la sentencia de 19 de febrero de 2010 que ... "La primera cuestión a resolver es la relativa a la aplicabilidad de la moderación de la pena prevista en el artículo 1154 del Código Civil al concreto caso enjuiciado, cuestión ya resuelta por esta Sala en sentido favorable a su admisión, por lo que el presente motivo impugnatorio habrá de ser desestimado.
La Sentencia nº 588/07 dictada por esta Sala en fecha 18/12/2007 establece lo siguiente: « Sostiene la parte apelante, con cita de una Sentencia de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 19 de noviembre de 2.002, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.000, que no cabe moderar la pena en casos, como el presente, en los que la cláusula penal está prevista precisamente para el caso de cumplimiento parcial de la obligación, al estipularse la cuantía de la pena en función de la recaudación media por el tiempo que reste por cumplir, de modo que cuanto menor plazo de duración quede en el momento en que se produce el incumplimiento, tanto menor será la cuantía de la pena. Siendo cierto que la Sentencia que cita la parte, de 19 de noviembre de 2.002, consideró que no era aplicable lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil, en un supuesto muy semejante al que nos ocupa, de incumplimiento del plazo pactado en un contrato de explotación de máquinas tragaperras, por aplicación de la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.000, no lo es menos que en una Sentencia posterior, de 13 de octubre de 2.006, y en un supuesto prácticamente coincidente con aquel, este Tribunal modificó dicho criterio, al considerar que el supuesto sometido a debate era por completo distinto del contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.000, que se refiere al cálculo de la penalidad por días de retraso en ejecución de una obra; situación en la que, no sin algunas contradicciones ( véase en sentido contrario al señalado por la parte, la Sentencia de 27 abril de 2.005 y otras en las que se desestima la cuestión por entender excluida la facultad moderatoria de la casación ), el Tribunal Supremo entiende en algunas Sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación, pero como en el presente caso la cláusula parte de premisas diferentes de las contempladas por la Jurisprudencia citada por el apelante y tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al período que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento, ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante, corregible por mor de la facultad moderatoria que el artículo 1154 Código Civil permite a los Tribunales, en la que la equidad consiste en la " ultima ratio " que reduce a sus justos límites los perjuicios posibles que se derivan del incumplimiento. En dicha Sentencia se concluye que la facultad moderadora fue rectamente aplicada por la Sentencia apelada, que redujo la pena a una anualidad de recaudación media, en coincidencia con lo decidido en un supuesto similar por la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 8 de junio de 2.004 . Pues bien, éste Tribunal, en su actual composición, reitera y mantiene este último criterio, que es, además, el sustentado por la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial de Asturias, en supuestos semejantes. Así, además de la Sección 1ª, según se ha expuesto, por la Sección 4ª, en Sentencias de 9 de julio de 1.997, 21 de marzo de
2.001, 31 de julio de 2.002, y 30 de abril de 2.003, y por la Sección 5 ª, en Sentencias de 30 de abril de
2.003, 24 de marzo de...
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SAP Córdoba 266/2014, 12 de Junio de 2014
...al presente caso las reglas del art. 394 del mismo texto legal . Sobre dicha base se ha de destacar, tal y como hizo la S.A.P. de Asturias de 18 de julio de 2.011 con apoyo en S.T.S de 9 de febrero de 2.006, que los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución,......