STS 1765/2016, 13 de Julio de 2016

En el recurso nº 1951/2008, seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 14 de enero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Rego Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra la Resolución dictada, en fecha 14 de febrero de 2008, por el Ministro de Administraciones Públicas, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 3 de diciembre de 2007, por el Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por Orden APU/244/2007 de 29 de enero para ingreso por el Sistema de acceso libre a la Subescala de Secretaría-intervención, por lo que debemos declarar y declaramos que son conformes con el Ordenamiento Jurídico, y, en consecuencia las confirmamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Luis Miguel , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 15 de abril de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personado el procurador don José Ramón Rego Rodríguez, en representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en estos seis motivos:

1) PRIMER MOTIVO: Incongruencia omisiva por falta de resolución por parte del Tribunal de instancia de cuestión planteada y debatida relativa (a la) realización de los exámenes correspondientes al segundo ejercicio de la fase de oposición por parte de determinados opositores en papel no timbrado del INAP. MOTIVO BASADO EN EL ART. 88.1.C) LJCA : Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. (...).

2) SEGUNDO MOTIVO: Incongruencia omisiva por falta de resolución por la Sala de instancia de cuestión planteada y debatida relativa a la firma por parte de los opositores de los exámenes correspondientes al segundo ejercicio de la fase de oposición, y ausencia de firma en los ejercicios de otros opositores que resultaron aprobados. MOTIVO BASADO EN EL ART. 88.1.C) LJCA : Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. (...).

3) TERCER MOTIVO: Incongruencia omisiva por falta de resolución por la Sala de instancia de cuestión planteada por esta representación relativa a la arbitrariedad y desviación de poder del Tribunal Calificador puestas de manifiesto en la demanda por la comparación del ejercicio de mi representado con los ejercicios de cinco opositores prácticamente iguales y con los mismos resultados a los tres supuestos formulados; por la diversidad de los resultados que dieron todos los opositores que aprobaron y que eligieron el mismo supuesto; porque muchos opositores aprobados no efectuaron el examen en forma de Informe Jurídico a pesar de ser la petición del Tribunal calificador la diferente forma de los ejercicios realizados por los opositores; porque algunos opositores aprobados no resolvieron alguno de los supuestos planteados; porque algún opositor aprueba a pesar de dar como resultado una respuesta groseramente incorrecta; y porque se solicitó la revisión del examen denegándosela a diferencia de otros opositores a los que sí se les revisaron sus ejercicios. MOTIVO BASADO EN EL ART. 88.1.C) LJCA : Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. (...).

4) CUARTO MOTIVO: Se denuncia la infracción de los artículos 23.1 y 103 de la Constitución . MOTIVO BASADO EN EL ART. 88.1.D) LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. (...).

5) QUINTO MOTIVO: Se denuncia la infracción del artículo 15 del R.D. 364/95, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado, la base 7.6 de la Orden de convocatoria del proceso selectivo, en relación con los art. 24 , 25 y 26 de la Ley 30/92 , así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre 2011 (rec. 78/2009 ). MOTIVO BASADO EN EL ART. 88.1.D) LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. (...).

6) SEXTO MOTIVO: Se denuncia la infracción del art. 9 CE (prohibición de la arbitrariedad ), 23 CE (acceso a la función pública en condiciones de igualdad), 24.1 CE (tutela judicial efectiva), del 103.2 CE (sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho), del 106.1 (exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican), así como el art. 54 de la Ley 30/92 , así como de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 , de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 y otras. MOTIVO BASADO EN EL ART. 88.1.D) LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (...)

.

Y solicitó a la Sala que en su día dicte sentencia en la que

casando aquélla, la anule, y por tanto declare no ser ajustada a derecho la Resolución de fecha 14 de febrero de 2008 dictada por el Ministro de Administraciones Públicas, desestimatoria del Recurso de Alzada interpuesto contra las Resoluciones de 13 de diciembre de 2007 dictadas por el Tribunal calificador del mencionado proceso selectivo convocado por Orden APU/244/2007 de 29 de enero para ingreso por el Sistema de acceso libre en la Subescala de Secretaría-intervención en virtud de las cuales se aprobó la relación de aspirantes que habían superado el segundo ejercicio de la fase de oposición y la relación nominativa de aspirantes que habían aprobado la fase de oposición; en los extremos debatidos en el transcurso de estos Autos, estimando el Recurso Contencioso-administrativo presentado en su día, en todo caso en los términos del art. 95.2 de la Ley jurisdiccional , todo ello con imposición de costas a la parte contraria (...)

.

Presentadas alegaciones por el recurrente sobre la posible causa de inadmisión propuesta por la representación procesal del recurrido don Leandro , por auto de 11 de junio de 2015 la Sección primera de esta Sala acordó:

PRIMERO.- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la representación de la parte recurrida, D. Leandro .

SEGUNDO.- Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Luis Miguel contra la sentencia de 14 de enero de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso número 1951/2008 ; y para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

TERCERO.- Imponer las costas de este incidente a D. Leandro , declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrente es de 1.500 euros

.

Dicho auto fue aclarado por otro de 22 de octubre de 2015 que dispuso:

Rectificar el Razonamiento Jurídico (...) y donde dice "procede imponer a la Administración recurrida en casación las costas del incidente" deberá decir "procede imponer a D. Leandro las costas del incidente", sin hacer especial pronunciamiento sobre costas

.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Sección Séptima, por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas, a fin de que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 12 de enero de 2016 en el que suplicó a la Sala su desestimación, por ser conforme a Derecho, dijo, la resolución judicial impugnada, "con condena en costas al recurrente".

También la procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvín, en representación de doña Alejandra , doña Berta , don Agustín , don Arturo , don Candido , doña Elena , doña Frida y doña Luisa , se opuso al recurso pidiendo su desestimación con condena en costas para el recurrente. La misma petición hicieron las procuradoras doña Teresa Donesteve y Velázquez-Gaztelu, doña María Pardillo Landeta y doña Gloria Messa Teichman en representación, la primera, de don Eugenio , doña Paloma , doña Susana , don Horacio y doña Adelina ; la segunda, de don Maximino , don Plácido , doña Constanza , don Sebastián , doña Felicidad , don Jose Daniel , don Jesús Luis , don Marco Antonio , don Ángel , don Bernardino , doña María , doña Paulina , doña Socorro , doña María Angeles , doña Ana , doña Carolina , don Eliseo , don Felix , doña Enma y doña Inés ; y, la tercera, de doña Mercedes y de doña Rosaura .

Por su parte, la procuradora doña María Luisa Novillo García, en representación de don Leandro , en su escrito de oposición, registrado el 14 de enero de 2016, pidió a la Sala que dicte sentencia por la que

se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto de adverso, y subsidiariamente de estimar la petición del actor recurrente sea exclusivamente en tanto no se le incluye en la relación de aprobados del segundo examen, siempre en lo que respecta al recurrente, conservando en todo caso la resolución Orden APU/2354/2008 (BOE de 7/8/08), por la que fuimos nombrados funcionarios 99 aspirantes

.

Mediante providencia de 25 de febrero de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 6 de julio del corriente, en que han tenido lugar.

Don Luis Miguel participó en el proceso selectivo convocado por Orden APU/244/2007, de 29 de enero, para ingreso por el sistema de acceso libre en la Subescala de Secretaría-Intervención mediante el sistema de concurso oposición en el marco del proceso de consolidación del empleo interino de las entidades locales.

Fueron cien las plazas ofrecidas y la oposición se componía de dos ejercicios eliminatorios. El primero consistía en responder en un máximo de dos horas a un cuestionario tipo test con cuarenta preguntas relacionadas con los temas del programa incluido en el Anexo I a cada una de las cuales se ofrecían cuatro respuestas de las que sólo una era la correcta. Se calificaba de 0 a 40 puntos y para superarlo era preciso obtener, al menos, veinte puntos. El segundo ejercicio de la fase de oposición tenía por objeto la resolución de un caso práctico relacionado con los temas del programa a elegir entre los dos propuestos por el tribunal calificador. Debía realizarse en un máximo de dos horas y los aspirantes podían servirse de textos legales. Este ejercicio debía ser leído ante el tribunal calificador, el cual valoraría la capacidad de análisis del aspirante y la aplicación razonada que había hecho de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado. La calificación se haría entre 0 y 60 puntos siendo necesarios al menos treinta para superarlo. La calificación final de la fase de oposición vendría dada por la suma de las correspondientes a cada ejercicio y la del proceso selectivo por la suma de las obtenidas en la fase de oposición y en la de concurso, en este caso mediante la aplicación del baremo incluido en el Anexo de la Orden.

El Sr. Luis Miguel superó el primer ejercicio de la oposición con 30 puntos sobre cuarenta. En el segundo, eligió el supuesto práctico relativo a la formación de los grupos políticos en las corporaciones locales. Fue llamado a leerlo en la sesión del 15 de octubre de 2007. El 13 de diciembre de 2007 el tribunal calificador publicó las relaciones de quienes aprobaron el segundo ejercicio y de quienes superaron la fase de oposición. El Sr. Luis Miguel no figuraba en la primera y, por tanto, tampoco en la segunda.

Fue calificado su ejercicio con 24 puntos. El Sr. Luis Miguel solicitó la revisión de su calificación o subsidiariamente que se considerara su reclamación un recurso de alzada contra esas resoluciones de 13 de diciembre de 2007. En este trámite, el tribunal calificador en acta levantada el 18 de enero de 2008 explicó que había puntuado su ejercicio

con criterios estrictamente técnicos, valorándose, tal como establece la base 2.1 de la convocatoria, "la capacidad de análisis y la aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado. Por tanto, la decisión del Tribunal se ha adoptado con estricta sujeción a las normas de la convocatoria y en aplicación de la discrecionalidad técnica de sus miembros (...)

:

Las pretensiones del Sr. Luis Miguel no fueron acogidas por la resolución de 14 de febrero de 2008 del Secretario General Técnico, por delegación del Ministro de Administraciones Públicas. Y contra esa actuación administrativa interpuso el recurso contencioso-administrativo nº 1951/2008, desestimado por la Sección Sexta de la Sala de Madrid, en su sentencia nº 1, de 14 de enero de 2014 .

En su demanda, en cuyos antecedentes de hecho el recurrente reproduce en imagen documentos del expediente administrativo, entre ellos su ejercicio y el otros opositores aprobados, el Sr. Luis Miguel sostuvo los siguientes motivos de nulidad del segundo ejercicio: (i) la copia literal por el tribunal calificador para el supuesto relativo a la contratación de dos casos del Manual de Contratación de don Jose Enrique , con la consiguiente ventaja para aquellos aspirantes que hubieran tenido relación con el autor o con el centro gestor del proceso selectivo; (ii) la exigencia de que los opositores hicieran constar en el segundo ejercicio su identidad; (iii) algunos opositores escribieron su segundo ejercicio en papel sin timbrar por el Instituto Nacional de Administración Pública; (iv) diversos opositores no firmaron sus ejercicios; (v) los miembros del tribunal calificador titulares y suplentes se distribuyeron la evaluación y calificación de los ejercicios asistiendo a sus actuaciones e interviniendo en ellas sin justificación de las causas legales para no asistir a las reuniones, llegando a faltar la secretaria titular en las sesiones del 11 y el 16 de octubre de 2007. Asimismo, y con carácter subsidiario, hacía valer la pretensión de nulidad de la calificación de su segundo ejercicio (vi) porque no se motivó la puntuación que recibió pese a haberlo reclamado y porque otros aspirantes con ejercicios similares al suyo recibieron calificaciones que les permitieron superar el ejercicio mientras que a él se le suspendió. Este último motivo lo apoyaba en la reproducción de su ejercicio y del de otros aspirantes que sí obtuvieron más de treinta puntos, destacando su similar contenido.

El Abogado del Estado contestó a la demanda señalando que el único opositor relacionado con el autor del manual indicado fue suspendido (i); que el segundo ejercicio debía ser leído por lo que era imprescindible la identificación de los opositores (ii), que se tuvo que usar papel sin membrete porque se agotó el que lo tenía (iii); que no se habían incumplido las normas sobre la composición del tribunal calificador (iv); y que no cabía comparar méritos de distintos candidatos.

Se da la circunstancia de que en este proceso comparecieron diversos grupos de recurridos, los cuales se adhirieron a los argumentos del Abogado del Estado, añadieron razones en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa y suscitaron la cuestión de la existencia de cosa juzgada pues la Sala de Madrid se había pronunciado en el recurso presentado por otro aspirante [ sentencia de 23 de septiembre de 2011 (recurso 1033/2008)] y esta Sala y Sección lo había hecho también en la sentencia de 14 de febrero de 2011 (casación 3835/2008 ) sobre la Orden APU/244/2007, de convocatoria, en el recurso interpuesto por el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local de la Comunidad de Madrid.

La sentencia, que desestima el recurso del Sr. Luis Miguel , rechaza, en primer lugar, que haya cosa juzgada. Excluye que la hubiera con la primera por falta de la necesaria identidad subjetiva y aunque en ella y en la otra se abordaran extremos también suscitados aquí considera suficiente tener presente ahora el criterio seguido entonces al abordarlos.

Respecto de los motivos de nulidad aducidos por la demanda, la Sala de Madrid se pronuncia del siguiente modo: (i) sobre la utilización de supuestos del Manual de Contratación de don Jose Enrique , se remite a su sentencia de 23 de septiembre de 2011 (recurso 1033/2011 ); (ii) sobre la exigencia de identificarse en el segundo ejercicio, recuerda que debía ser leído por el aspirante; (iii) sobre la composición del tribunal se remite a su sentencia nº 861/2011, de 23 de septiembre , la cual en razón de la base 7.4, recuerda que el tribunal calificador está formado por cinco miembros, que titulares y suplentes pueden actuar indistintamente, que el tribunal puede actuar con cuatro miembros y, además, negó veracidad a la afirmación de que la secretaria no había concurrido en dos días; (iv) afirma que el tribunal calificador sí motivó la puntuación del recurrente en el acta de 18 de enero de 2008; y (v) previa reproducción de sentencias de esta Sala que se manifiestan sobre la discrecionalidad técnica de que disponen los tribunales calificadores de procesos selectivos, dice que del mismo modo que, según el Tribunal Supremo, no procede revisar los criterios técnicos que llevaron al de éste a incluir o excluir a un aspirante entre los aprobados, tampoco cabe cuestionar los motivos de las distintas puntuaciones entre los aspirantes.

Son seis los motivos de casación que el Sr. Luis Miguel ha interpuesto contra esta sentencia. Los tres primeros invocan el apartado c) y le reprochan incongruencia omisiva y los otros tres, que invocan el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , le imputan infracciones del ordenamiento jurídico. Vamos a resumirlos.

(1º) La sentencia, sostiene el recurrente, incurre en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre la realización del segundo ejercicio por varios opositores cuyos nombres relaciona en papel no timbrado por el Instituto Nacional de Administración Pública, con la consiguiente infracción del artículo 67 de la Ley de la Jurisdicción y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(2º) En ese mismo defecto cae por no pronunciarse tampoco sobre la firma en los ejercicios de varios opositores de los exámenes correspondientes al segundo ejercicio y sobre la falta de firma en otros que fueron aprobados, con la infracción de los mismos preceptos mencionados en el motivo anterior. Además, reprocha aquí el recurrente a la sentencia falta de motivación con vulneración de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución , y 218 y 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(3º) Esa misma incongruencia imputa a la sentencia por no pronunciarse sobre la arbitrariedad y desviación de poder del tribunal calificador que puso de manifiesto la demanda al comparar el Sr. Luis Miguel su segundo ejercicio con los de otros cinco opositores que aprobaron mientras él suspendió pese a que su contenido es prácticamente igual. De nuevo considera infringidos los artículos 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el deber de motivación de las sentencias y los referidos artículos 120.3 y 24 de la Constitución y 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(4º) Aquí el recurrente sostiene que la sentencia infringe los artículos 23.1 y 103 de la Constitución por no advertir que recibió un trato desigual debido a que: (i) al menos un candidato sacó ventaja de que el tribunal calificador copiara uno de los supuestos de un libro; (ii) se quebró la confidencialidad de los ejercicios; (iii) hubo opositores que utilizaron papel no timbrado; (iv) la mayoría de los opositores firmaron sus ejercicios y otros no lo hicieron.

(5º) Entiende infringidos el artículo 15 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado y la base 7.4 de la Orden de convocatoria en relación con los artículos 24 a 26 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común, así como la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2011 (casación 78/2009 ). Esas infracciones las refiere a que la sentencia da por buena la manera en que se formó el tribunal calificador e incurre en el error de considerar que pueden actuar indistintamente titulares y suplentes.

(6º) Por último, el Sr. Luis Miguel afirma que la sentencia vulnera los artículos 23.2 , 24.1 , 103.2 y 106.1 de la Constitución y el artículo 54 de la Ley 30/1992 así como la sentencia del Tribunal Constitucional 219/2004 y la de esta Sala de 14 de julio de 2000. Incurre, nos dice, en esas infracciones porque no constata la arbitrariedad del tribunal calificador en la calificación de su segundo ejercicio, tal como se aprecia a la vista de ejercicios realizados por otros opositores que reprodujo en la demanda y que, con contenido semejante al suyo aprobaron mientras él suspendió. Subraya, además, que ejercicios muy desiguales reciben puntuaciones similares mientras que otros que llegan a las mismas soluciones reciben puntuaciones diferentes. Para el Sr. Luis Miguel la discrecionalidad técnica a la que alude la sentencia para rechazar sus argumentos al respecto no ampara ese proceder del tribunal calificador del mismo modo que no puede considerarse cumplido el deber de motivación de la puntuación que le dio con las explicaciones que ofreció.

El Abogado del Estado se ha opuesto a estos motivos de casación.

Al primero objeta que la sentencia, en su fundamento sexto --en realidad, es en el quinto-- párrafo quinto, responde implícitamente a las alegaciones sobre la quiebra de la confidencialidad.

Al segundo objeta que ese mismo fundamento contesta implícitamente cuando afirma que la objetividad se garantizó en todo caso.

Al tercero objeta que la sentencia sí se pronuncia expresamente en su fundamento séptimo.

Al cuarto motivo objeta que debe inadmitirse porque su lectura refleja que combate la actuación del tribunal calificador y no critica a la sentencia. En todo caso, afirma que esta última no ha infringido los preceptos constitucionales invocados.

Al quinto motivo objeta que la base 7.4 de la Orden de convocatoria determina el régimen de actuación del tribunal calificador y, efectivamente, permite que sea indistinta la asistencia de los miembros titulares y de los suplentes.

Y al sexto motivo opone que imputa las infracciones que afirma, no a la sentencia, sino a la actuación administrativa y, además, cuestiona la valoración de los hechos realizada en la instancia. Además, nos dice que no ha habido una aplicación incorrecta de la doctrina de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores y que la calificación adjudicada al recurrente fue debidamente motivada.

Son varios los recurridos que se han opuesto al recurso de casación del Sr. Luis Miguel . Todos ellos superaron el proceso selectivo.

Un primer grupo, formado por doña Alejandra , doña Berta , don Agustín , don Arturo , don Candido , doña Elena , Frida y doña Luisa , nos dice que el recurso de casación es inadmisible, aunque no precisa cuál o cuáles de las causas enunciadas en el artículo 93.2 de la Ley de la Jurisdicción concurriría. Además, señalan que los motivos únicamente pretenden plantear situaciones individualizadas que afectan al recurrente intentando que efectuemos un nuevo enjuiciamiento del fondo de la controversia, como si estuviéramos ante una nueva instancia. Por eso, nos piden que desestimemos el recurso de casación.

Un segundo grupo, formado por don Eugenio , doña Paloma , doña Susana , don Horacio y doña Adelina , reprocha al recurrente que pretenda privar a los opositores que superaron el proceso selectivo del derecho que adquirieron. Por eso, considera que, en ese aspecto, debe ser desestimado su recurso. Explica que no ignora nuestras sentencias de 31 de julio de 2014 (casación 3779 y 2001/2013 ), las cuales, dice, se apartan de la jurisprudencia consolidada sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores y precisa que su oposición se circunscribe a aquello que suponga que deban repetir los ejercicios o pruebas que ya superaron y que no se oponen a la pretensión del Sr. Luis Miguel de que se valoren individualmente sus ejercicios y que, de superar el ejercicio en que suspendió, prosiga el proceso selectivo.

A partir de aquí, (i) afirma que realizar en papel no timbrado el segundo ejercicio carece de interés casacional y es una cuestión no alegada en vía administrativa; (ii) esa misma falta de interés casacional advierte en el motivo relativo a la firma o a la falta de ella en el ejercicio; (iii) el recurrente, prosigue, no ha justificado por qué considera que la sentencia no responde a sus alegaciones sobre la arbitrariedad del tribunal calificador; (iv) niega que la sentencia haya incurrido en la vulneración de los preceptos constitucionales invocados por el cuarto motivo pues procedió conforme a las bases de la convocatoria; (v y vi) rechaza que el tribunal calificador fuera arbitrario al puntuar el segundo ejercicio.

Un tercer grupo formado por don Maximino , don Plácido , doña Constanza , don Sebastián , doña Felicidad , don Jose Daniel , don Jesús Luis , don Marco Antonio , don Ángel , don Bernardino , doña María , doña Paulina , doña Socorro , doña María Angeles , doña Ana , doña Carolina , don Eliseo , don Felix , doña Enma y doña Inés , solicita que desestimemos el recurso de casación y se manifiesta en los mismos términos que los del segundo grupo y otro tanto hacen doña Mercedes y doña Rosaura .

Por último, don Leandro sostiene que el recurso de casación debe desestimarse porque no ha desvirtuado la presunción de validez de los actos administrativos objeto de impugnación. No obstante, ad cautelam y con carácter subsidiario, explica que, aun cuando se apreciare alguna irregularidad en el proceso selectivo, debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados. Además, observa, como solamente se nombraron noventa y nueve funcionarios, siendo cien las plazas convocadas, en el supuesto de que se estimara que el recurrente debió superar el segundo ejercicio no sería necesario retrotraer el proceso ni anular todo lo actuado. Por último, subraya que, aunque se estimara la pretensión del actor y se concluyera que debió superar el proceso selectivo, nunca se podrá estimar ninguna pretensión del mismo que suponga anular la resolución por la que fueron nombrados los que lo aprobaron en su momento. La solución, nos dice, ha de ser la misma alcanzada por nuestras sentencias de 31 de julio de 2014 (casación 3779 y 2001/2013 ).

Antes de ocuparnos de los motivos de casación debemos indicar que por auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de junio de 2015 , aclarado por otro del 22 de octubre siguiente, se rechazó que el recurso hubiera sido preparado defectuosamente y que el primer grupo de recurrentes, aun cuando diga que incurre en causa de inadmisibilidad, no identifica ninguna. Se limita a reproducir los supuestos previstos en la Ley de la Jurisdicción que la determinan sin añadir ninguna consideración más. Por tanto, no puede considerarse suscitada cuestión alguna en este sentido.

Despejado el extremo anterior, hemos de decir que la sentencia no es incongruente pues de forma implícita o de manera expresa contesta a los extremos sobre los que, según los tres primeros motivos de casación no se habría pronunciado.

El primero y el segundo se refieren a extremos que afectarían a la objetividad del desarrollo del proceso selectivo y, como dice el Abogado del Estado, la propia sentencia, en tanto, refiriéndose al resto de las peticiones subsidiarias, considera salvaguardados los principios de igualdad y objetividad, rechaza tácita pero claramente que hubiera irregularidades que los desnaturalizaran.

Y, por lo que se refiere al tercer motivo, como también señala con acierto el Abogado del Estado, se debe decir que la sentencia contesta expresamente a los argumentos de la demanda sobre la arbitrariedad del tribunal calificador por la diferente calificación que dio al segundo ejercicio del recurrente en comparación con los que éste indicaba. Lo hace cuando en su fundamento séptimo dice que la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores impide cuestionar las distintas calificaciones dadas a unos y otros aspirantes.

Así, pues, debemos desestimar los tres primeros motivos de casación.

El cuarto motivo no es inadmisible pues, en contra de lo que dice el Abogado del Estado, sí critica a la sentencia, precisamente por no haber atendido los argumentos de la demanda sobre los defectos, invalidantes en el parecer del recurrente, que vuelve a recordar.

Ahora bien, no puede prosperar porque las razones por las que sostiene que la sentencia ha infringido los artículos 23.2 --aunque el recurrente menciona el artículo 23.1 es claro que se trata de un error material-- no justifican tal vulneración. Quedó establecido en la instancia que solamente un opositor sacó provecho de que el tribunal calificador copiara un supuesto de un libro. Igualmente se explicó que la identificación de los opositores en su segundo ejercicio carecía de relevancia desde el momento en que debía ser leído por ellos en sesión pública. También se acreditó que hubo que usar papel sin timbrar porque se agotó el timbrado. Y tampoco se ha establecido la relevancia de que unos ejercicios estuvieran firmados y otros no.

La misma suerte debe correr el quinto motivo porque, como ya hemos tenido ocasión de decir en sentencias precedentes, en particular en las de 31 de julio de 2014 (casación 3779 y 2001/2013 ), a propósito de este mismo proceso selectivo, la manera en que actuó el tribunal calificador no fue contraria a las bases de la convocatoria desde el momento en que, como bien dice la sentencia, permitía que funcionara con miembros titulares y suplentes indistintamente.

En cambio, el sexto motivo debe prosperar por las mismas razones por las que acogimos motivos semejantes en las sentencias que acabamos de mencionar y a las que se refieren la mayor parte de los recurridos.

Recordaremos que en ellas nos ocupamos de recursos de casación contra sentencias de la misma Sección Sexta de la Sala de Madrid, desestimatorias de las pretensiones de aspirantes que participaron en el mismo proceso selectivo y que se vieron suspendidos en el segundo ejercicio con ejercicios de contenido similar al de otros que, sin embargo, el tribunal calificador aprobó. Por tanto, dándose las condiciones de identidad necesarias para ello, en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, seguiremos ahora el mismo criterio observado entonces y por las mismas razones en aquél momento consideradas que recogemos a continuación.

Son las siguientes:

Efectivamente, la sentencia no aplica correctamente las bases de la convocatoria, que se dirigen a la selección de los aspirantes que mayor mérito y capacidad acrediten, ni sigue la jurisprudencia que hemos sentado sobre el alcance de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de los procesos selectivos, con la consecuencia de que infringe el derecho que al recurrente reconoce el artículo 23.2 de la Constitución ni ejerce en la medida debida el control judicial sobre la actuación administrativa, vulnerando así los artículos 106.1 y 24.1 también de la Constitución . Además, prescinde de la evidencia que suministran los ejercicios de los aspirantes cuya comparación pretende el actor.

La jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica, en especial la emanada en supuestos semejantes al presente [ sentencias de 27 de enero de 2010 (recurso 34/2007 ) y de 1 de febrero de 2010 (recurso 88/2007 )], no es contraria a que se revise el proceder de dichos tribunales cuando las circunstancias acreditadas en el proceso pongan de manifiesto que sus decisiones incurren en error o son arbitrarias. En efecto, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado. No tienen razón, en este sentido, ni el informe de la presidenta del tribunal calificador, ni las manifestaciones expresadas en las actas de éste ni, tampoco, la sentencia sobre la irrevisabilidad de los ejercicios o, si se prefiere, de las calificaciones que se les otorgaron. Cabe, perfectamente, en aquellos casos en que se alegue error o arbitrariedad, por ejemplo, por no seguir el mismo criterio respecto de todos los aspirantes, lo cual, si se produce, supone, además, apartarse de las bases e introducir un trato desigual a los aspirantes.

El Sr. Ovidio ha sostenido que el tribunal calificador actuó arbitrariamente porque observó, en función de su composición, criterios distintos, más flexibles o, si se prefiere, menos rigurosos, en función de la mayor presencia de miembros suplentes en su composición y, en todo caso, ha sostenido, también desde el primer momento que su ejercicio es sustancialmente idéntico a los de otros aspirantes que lo aprobaron. La respuesta de la sentencia a la primera cuestión, efectivamente despeja el problema de la legalidad de la concurrencia de los miembros suplentes porque las bases la autorizan expresamente. Cabría discutir, en principio, si es coherente con el ordenamiento jurídico una previsión que disuelve la diferencia entre titulares y suplentes, pero no en esta ocasión porque las bases no fueron impugnadas por el recurrente de manera que le vinculan al igual que a la Administración.

Ahora bien, cosa distinta es la existencia de criterios distintos con independencia de que se hayan debido a la diversa formación del tribunal calificador o a otra razón. Aquí Don. Ovidio ha sostenido que efectivamente se le trató de modo diferente, estableció el término de comparación --los ejercicios de los otros aspirantes que identificó y respecto de los cuales puso de relieve las coincidencias con el suyo-- y, además, subrayó que la ausencia de todo razonamiento sobre la forma en que el tribunal calificador llegó a los veinticuatro puntos que le asignó impidió saber donde radicaban las posibles diferencias que pudieran explicar el distinto trato recibido.

La sentencia se aparta de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica también en el extremo relativo a la motivación de las calificaciones numéricas porque esta Sala viene sosteniendo que, siendo en principio válida esta forma de medir o valorar el resultado de las pruebas en los procesos selectivos, tal como lo prevén el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y las bases de la convocatoria, el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a una puntuación determinada no será bastante cuando el interesado la discuta, como aquí ha sucedido [ sentencias de 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 )]. Y, en este caso, solamente nos encontramos con esa puntuación pues los juicios razonados del tribunal calificador a los que alude la Sala de Madrid no son realmente tales porque se limitan a decir que la nota asignada es función de la capacidad de análisis demostrada y de la aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado. Es decir, se limitan a repetir la fórmula utilizada por la base 2.1 pero sin incluir ningún elemento que permita considerarlo juicio razonado. Así se aprecia en el que obra, respecto del ejercicio del recurrente, en el folio 119 del expediente.

En estas condiciones no se puede considerar motivada la calificación y la sentencia, en la medida en que mantiene lo contrario, infringe el ordenamiento jurídico.

OCTAVO.- Por otra parte, está la alegación de la coincidencia sustancial en los contenidos de los ejercicios del recurrente y de otros aspirantes, en especial en el del Sr. don Adolfo en relación con la cual se replantea la de la existencia de criterios diferentes pues, de tener razón el recurrente y existir una clara identidad entre ellos, se le habría aplicado una vara de medir diferente.

Pues bien, como se ha dicho, esos ejercicios obran en las actuaciones y el propio Don. Ovidio destacó sobre su copia con colores todos los elementos coincidentes para hacer más patente su sustancial identidad. El examen de los mismos confirma que, como viene sosteniendo el recurrente, no sólo que son parecidos, tal como viene a admitir la sentencia de instancia, sino sustancialmente coincidentes, en particular el suyo y el del Sr. Adolfo . En efecto, ambos califican del mismo modo la naturaleza de los grupos políticos municipales, explican que ha de estarse al reglamento de organización y funcionamiento de la corporación en cuanto a los requisitos para su constitución y exponen en términos iguales la posición del concejal no adscrito así como la del grupo mixto respecto de la formación de las comisiones informativas municipales y, en fin, indican que el concejal que abandona el grupo de procedencia pasará a ser considerado concejal no adscrito. Por lo que se refiere a la forma de las exposiciones respectivas no se advierten diferencias de significación.

Sucede, sin embargo, que mientras el ejercicio Don. Ovidio fue calificado con veinticuatro puntos, por debajo, pues, de los treinta necesarios para superar esta segunda prueba de la fase de oposición, el del Sr. Adolfo recibió treinta y uno y superó la oposición. A falta de explicaciones por parte del tribunal calificador sobre su distinta forma de proceder, no encontramos justificación al distinto trato dispensado a ambos aspirantes o, si se prefiere, a la utilización de criterios distintos en ambos casos.

Por tanto, efectivamente, la sentencia ha confirmado una actuación administrativa que trata de manera diferente situaciones sustancialmente iguales sin que se advierta la razón que pueda explicarlo. Y tal proceder no está cubierto por la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de pruebas selectivas.

Así, pues, también en este punto debe prosperar el recurso de casación

.

Según se comprueba a la vista de cuanto hemos explicado anteriormente, en este caso, es decir con el segundo ejercicio del Sr. Luis Miguel , sucede exactamente lo mismo que con los recurrentes que vieron estimadas sus pretensiones en esos recursos de casación. Así pues, como hemos anticipado, debemos acoger este motivo sexto.

La estimación del motivo comporta la anulación de la sentencia recurrida y, conforme a lo dispuesto por el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver la controversia en los términos en que estuviere planteado el debate.

A tal efecto, la consecuencia a extraer de cuanto se ha dicho hasta ahora es que debemos resolver el recurso en los mismos términos en que lo hicimos en las sentencias de 31 de julio de 2014 (casación 3779 y 2001/2013 )

A la luz de cuanto hemos dicho, es claro que el recurso contencioso-administrativo del Sr. Luis Miguel debe ser estimado en su segunda pretensión subsidiaria y anulada la calificación dada a su segundo ejercicio en la fase de oposición así como la relación de aspirantes que lo superaron exclusivamente en tanto no le incluye y las ulteriores actuaciones administrativas que confirmaron la legalidad de una y otra. Y, en su lugar, reconocemos el derecho del recurrente a que se le tenga por superado el segundo ejercicio de la fase de oposición con la misma calificación que se le asignó al Sr. Adolfo , es decir, treinta y un puntos, pues, efectivamente, sus respectivos ejercicios son similares, y a proseguir el proceso selectivo. Asimismo, debemos reconocerle el derecho a ser nombrado funcionario con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento si, tras la fase de concurso, obtiene una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.