STS 1604/2016, 29 de Junio de 2016

La representación procesal de la Asociación Red de Medios Comunitarios (ReMC), la Federación de Asociaciones para el Desarrollo Comunitario de Vallecas (Fedekas) y la Asociación Amics de Ràdio Televisiò Cardedeu, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de referencia, mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2014, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2014, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito presentado el 26 de febrero de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales, se sirva estimar el recurso y en su virtud:

1. Anule el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital.

2. Reconozca el derecho de los medios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, en los términos establecidos en el artículo 32 de la Ley General de Comunicación Audiovisual , a ser incluidos en la planificación del espectro destinado a la prestación de servicios de comunicación audiovisual televisiva.

3. Condene en costas a la Administración demandada de conformidad al artículo 139 LJCA

Formalizaron contestación a la demanda:

- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, en escrito presentado el 26 de marzo de 2015, en el que solicitó a la Sala que resuelva este proceso por sentencia que lo desestime, con costas.

- La representación de Veo Televisión S.A., en escrito de 30 de abril de 2015, en el que solicitó que se desestime íntegramente la demanda.

- La representación de Audiovisuales Sogavi S.L., en escrito de 26 de mayo de 2015, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo, declarando la conformidad a derecho del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre.

Por Decreto de 25 de mayo de 2015, se tuvo por caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la demanda a las restantes partes codemandadas.

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y se concedió a las partes plazo para la presentación de conclusiones sucintas, lo que verificó la representación de la parte recurrente por escrito de 21 de julio de 2015 y las representaciones de las partes codemandadas Audiovisuales Sogavi S.L., Veo Televisión S.A. y Administración General del Estado, por escritos de 3, 14 y 16 de septiembre de 2015, respectivamente.

Por providencia de 17 de mayo de 2016 se señaló para votación y fallo del recurso el día 21 de junio de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital.

Los motivos de impugnación que formula la parte recurrente en su demanda son los tres siguientes:

El primer motivo denuncia la falta de audiencia.

El segundo motivo aduce la infracción del principio de legalidad por el Real Decreto recurrido.

El tercer motivo de la demanda alega que el Real Decreto 805/2014 cercena de forma definitiva todo posible acceso de los medios comunitarios al espectro radioeléctrico y, por consiguiente, a la posibilidad de prestar servicios de comunicación audiovisual, vulnerando el artículo 32 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual .

El primer motivo de la demanda, como acabamos de indicar, alega la infracción del artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, del Gobierno , y del artículo 6.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley General de Telecomunicaciones , aprobado por RD 863/2008, de 23 de mayo, por la omisión en que se incurrió en el procedimiento seguido para la elaboración del Real Decreto impugnado, al no haber consultado a la Red de Medios Comunitarios (ReMC), a pesar de su carácter representativo, que tampoco ha sido invitada a participar en el Consejo Asesor de Telecomunicaciones.

El motivo de impugnación no puede prosperar, pues en relación con el cumplimiento del trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración del reglamento impugnado, a que se refiere el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997 , debemos tener presente que la Disposición adicional 5ª de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , después de establecer en su apartado 1º que el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (CATSI), presidido por el Ministro de Industria, Energía y Turismo o por la persona en quien delegue, es un órgano asesor del Gobierno en materia de telecomunicaciones y sociedad de la información, añade en su apartado 2º que "la deliberación de proyectos o propuestas normativas en el seno del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivaldrá a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ."

Esta Sala ha admitido, en sentencias de 2 de octubre de 2007 (recurso 102/2005 ), 19 de noviembre de 2007 (recurso 100/2005 ), y 2 de junio de 2009 (recurso 96/2005 ), de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional 5ª.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , de similar contenido a la misma Disposición adicional 5ª.2 de la Ley 9/2014 , que acabamos de transcribir, que el informe del CATSI equivale al trámite de audiencia del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997 , pues como indica la STS citada en segundo lugar, "el legislador se ha pronunciado de manera expresa y directa respecto a cómo debía cumplirse el referido trámite de audiencia en las disposiciones sobre la materia afectada."

En este caso consta en el expediente certificado del Secretario del CATSI (documento 01.07) que deja constancia de que su Comisión Permanente ha conocido, en sesión de 24 de julio de 2014, el proyecto de Real Decreto a que se refiere este recurso, dio por informado dicho proyecto, y consta asimismo el informe elaborado por el citado órgano asesor (documento 01.08).

Pero, además, el expediente acredita también que las entidades ahora recurrentes ReMC, Fedekas y la Associació Amics de Rediotelevisió Cardedeu solicitaron audiencia ante el Consejo de Estado, que les concedió el trámite interesado por Acuerdo de su Presidente de 18 de agosto de 2014 (Anexo IV del dictamen pericial aportado por la parte recurrente), y en dicho trámite las partes recurrentes formularon sus alegaciones, Fedekas y la Associació Amics de Rediotelevisió Cardedeu en escrito diligenciado de entrada en el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014 (documento 04.07.03 del expediente) y ReMC por escrito de 29 de agosto de 2014 (Anexo V del dictamen pericial).

Dichas alegaciones fueron consideradas y obtuvieron respuesta en el informe del Consejo de Estado (documento 04.04 del expediente, páginas 20/21 y 29/30).

A la vista de los indicados antecedentes, queda claro que las entidades recurrentes han formulado alegaciones en el procedimiento de elaboración del Reglamento impugnado, por lo que el presente motivo que denuncia la infracción del trámite de audiencia no puede prosperar.

Los motivos segundo y tercero de la demanda pueden examinarse de forma conjunta, pues ambos refieren una infracción del artículo 32 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA).

El motivo segundo expone que el Real Decreto 805/2014 supone el cierre presente y futuro del espectro radioeléctrico para los medios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, en flagrante ilegalidad respecto de lo establecido en el artículo 32 LGCA, que como ahora veremos ordena a la Administración General del Estado garantizar la disponibilidad del dominio público radioeléctrico para la prestación de los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, lo cual afecta a un derecho fundamental reconocido por el artículo 20 CE , como es el derecho a la libre difusión de ideas y contenidos por cualquier medio de reproducción.

El motivo tercero del recurso denuncia que el Real Decreto impugnado cercena de forma definitiva todo posible acceso de los medios comunitarios al espectro radioeléctrico y, por consiguiente, a la posibilidad de prestar servicios de comunicación audiovisual, vulnerando el artículo 32 de la LGCA, pues a pesar de la previsión del legislador contenida en el indicado precepto, en la que se establece de forma imperativa que la Administración General del Estado habilitará el dominio público radioeléctrico necesario para la prestación de los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, sin embargo el Consejo de Ministros ignoró este mandato en el primer Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital terrestre que se aprueba tras la entrada en vigor de la Ley 7/2010, expulsando de forma arbitraria y sin sustento legal a los medios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, estimando la parte recurrente que el RD impugnado, unido a las previsiones del Plan Técnico de la Televisión Digital Terrestre Local y a las previsiones del artículo 27 de la LGCA, sobre concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales, provocarían una ocupación total del espectro en lo que a su planificación se refiere, que dejaría sin espectro para el cumplimiento de la obligación del artículo 32 de la LGCA de reserva de espectro suficiente para los medios de comunicación comunitarios sin ánimo de lucro.

Concluye la parte recurrente que sus razonamientos, unidos al mandato de garantía y habilitación de dominio público radioeléctrico del artículo 32 LGCA para estos medios comunitarios sin ánimo de lucro, deberían haber conducido a que el Ejecutivo, en el Real Decreto impugnado, hubiera procedido de acuerdo con el mandato legal a planificar la disponibilidad de ese espectro para estos servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, dado que el Plan incluido en el Real Decreto 805/2014 es el primero que se aprueba tras la entrada en vigor de la Ley 7/2010.

Por tanto, lo que denuncia la parte recurrente en su demanda es la ilegalidad del Reglamento 805/2014, por no dar cumplimiento al mandato del artículo 32 de la LGCA que ordena a la Administración General del Estado garantizar la disponibilidad del dominio público radioeléctrico necesario para la prestación de los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro ( artículo 32.2 LGCA) y habilitar el dominio público radioeléctrico necesario para la prestación de estos servicios (artículo 32.4 LGCA).

Para examinar tal cuestión debemos tener presente la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, recogida -entre otras- en sentencias de 14 de diciembre de 1998 (recurso 194/1995 ), 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002 ), 12/11/2008 ( 80/2006 ), 27 de noviembre de 2012 (recurso 617/2011 ), 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2012 ), 5 de diciembre de 2013 (recurso 5886/2009 ), 7 de marzo de 2014 (recurso 774/2011 ), 14 de octubre de 2014 (recurso 758/2012 ), 28 de noviembre de 2014 (recurso 52/2004 ) y 19 de enero de 2015 ( recurso 19 de enero de 2015 ).

Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.

Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.

Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resultaciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956 , dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).

Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental ( STS 6 de noviembre de 1984 ), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993 ). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 ).

La aplicación de los criterios jurisprudenciales que acabamos de exponer al caso que examinamos nos lleva a la desestimación de los motivos segundo y tercero de la demanda.

La clave de la demanda es que el RD 805/2014, al omitir la regulación de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, cierra el espacio radio eléctrico a los medios que prestan dichos servicios, por considerar que la planificación del espectro que acomete el Real Decreto impugnado, junto con la previsión del artículo 27 de la LGCA de convocatoria de concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales, "provocarían una ocupación del total del espectro en lo que a su planificación se refiere" , que dejaría sin espectro a los medios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro.

Para la acreditación de tal circunstancia, la parte recurrente propuso la práctica de una prueba pericial, consistente en que un perito con la titulación de ingeniero de telecomunicaciones emitiera informe sobre si el RD 805/2014 provoca el cierre en el acceso de los medios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro al espectro radioeléctrico, que debiera ser reservado por la Administración General del Estado, en los términos establecidos por el artículo 32 LGCA, y al efecto presentó la parte recurrente el informe elaborado por la entidad Anatel Consultores y el Ingeniero de Telecomunicaciones D. Fructuoso , que fue admitido y declarado pertinente por auto de la Sala de 2 de julio de 2015.

La Sala, en la valoración de la prueba pericial practicada, estima que no ha quedado acreditado que la planificación que llevó a cabo el RD impugnado cierre el espectro radioeléctrico a los medios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, pues así resulta del contenido del informe pericial, que en sus conclusiones señaló, entre otros aspectos, que la Ley 7/2010 es la primera norma legal que garantiza la disponibilidad del dominio público radioeléctrico a las entidades privadas sin ánimo de lucro (conclusión 2ª), que el RD 805/2014 ha atribuido a las emisiones de TDT la banda afectada por el segundo dividendo digital, sin haber planificado ni atribuido espectro radioeléctrico a las entidades sin ánimo de lucro (conclusión 3ª), que será necesario que la Administración General del Estado planifique y acometa un nuevo Plan Técnico Nacional de la TDT que establezca el procedimiento de liberación de las bandas de frecuencias afectadas por el segundo dividendo digital, prevista inicialmente para el año 2020 (conclusión 4ª), cuestiones estas sobre las que no existe contienda entre las partes y, finalmente, que en opinión del autor del informe "actualmente, no existen razones técnicas y legales que impidan a la AGE planificar y asignar dominio público radioeléctrico a las Entidades prestadoras de servicios de comunicación audiovisual sin ánimo de lucro en el marco del Plan Técnico Nacional de TDT aprobado por el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre."

En consecuencia, la prueba pericial practicada no permite tener por acreditada la afirmación de la demanda de que el Real Decreto 805/2014, por ocuparlo en su totalidad, cierre el espectro radioeléctrico a las entidades de comunicación audiovisual comunitarias sin ánimo de lucro y, por ello, no podemos estimar que el RD impugnado determine la creación de una situación contraria al ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el artículo 32 LGCA, como ya hemos indicado en esta sentencia, dispone que la Administración General del Estado debe garantizar en todo caso la disponibilidad del dominio público radioeléctrico necesario para la prestación de los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro y, además el indicado precepto establece las líneas esenciales del régimen jurídico de la prestación de dichos servicios, como la emisión de los contenidos en abierto y sin ningún tipo de comunicación comercial, la exigencia de licencia previa, que no podrá ser objeto de transmisión ni arrendamiento, la posibilidad de usos compartidos de canal, la justificación por las entidades sin ánimo de lucro prestadoras de estos servicios de la procedencia de sus fondos, la sujeción a la evaluación financiera, el registro específico para el depósito de su memoria económica y otros aspectos precisados de desarrollo reglamentario desde la entrada en vigor de la LGCA, si bien, como resalta el Consejo del Estado en su informe, a la vista del contenido del RD 805/2014, no parece que el mismo sea la ubicación idónea para dicho desarrollo reglamentario, pues el objeto del Real Decreto impugnado, tal y como resulta de su Exposición de Motivos es proceder a la liberalización del denominado dividendo digital, ya que el primer Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, aprobado por el RD 2169/1998, de 9 de octubre, preveía que el servicio se explotaría en las bandas de UHF de frecuencias comprendidas entre los 470 y los 862 MHz, pero posteriormente diversos acuerdos internacionales, entre ellos la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de 2007, decidieron la atribución de la banda de frecuencias 790-862 MHz (banda del dividendo digital) al servicio de comunicaciones móviles y a otros usos distintos de la radiodifusión, siendo la liberalización de dichas frecuencias, que en principio es ajena al desarrollo reglamentario de los servicio de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, el objeto esencial del Real Decreto impugnado.

De acuerdo con los razonamientos anteriores, desestimamos los motivos segundo y tercero de la demanda.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso contencioso administrativo.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado cuarto del mismo precepto legal, en atención a las circunstancias concurrentes a que se hace referencia en esta sentencia, limita a 1.000 € el importe máximo a reclamar por cada parte recurrida que haya formalizado escrito de oposición, por todos los conceptos como costas procesales.