STS 783/2011, 16 de Noviembre de 2011

Para la mejor comprensión de lo sucedido se considera acreditado:

"1.- Que la actora Manufacturas Molí, S.L., tenía concertada con la aseguradora Catalana Occidente la póliza de Seguro Multirriesgo-pequeña y mediana empresa nº N-3-216-292-L, siendo el riesgo asegurado por el contrato de seguro la fábrica de tejidos en la que la actora desarrollaba su actividad, ubicada en Castellar del Vallés (Barcelona), camino Molí dŽEn Barba s/n, habiendo surtido efecto en fecha 22 de enero de 2.002 y vigente a la fecha del siniestro; asimismo tenía concertada con la referida compañía aseguradora póliza de Responsabilidad Civil de Industrias nº N-3.216.681-M, póliza que surtió efecto también el 22 de enero de 2.002 y que se hallaba vigente en el momento del siniestro (doc. 1 y 3 de la demanda).

2. - Que en fecha 23 de marzo de 2.002 se produjo un incendio en la nave industrial donde se desarrollaba la actividad empresarial de la actora, fábrica de tejidos, nave que ocupaba la actora en régimen de alquiler según contrato de fecha 6 de junio de 2.001 (doc.4) celebrado entre la actora y la mercantil Coinma S. A..

3. - Que como consecuencia del incendio se levantó por la Guardia Civil del puesto de Castellar del Vallés el correspondiente Atestado sobre las circunstancias del siniestro, incoándose por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sabadell las correspondientes diligencias previas para el esclarecimiento de los hechos. Por la fuerza actuante se efectuó la toma de muestras el 10 de abril de 2.002 a fin de determinar la causa del incendio, buscando, si lo hubiera, acelerantes de la combustión, estando presente en la recogida de muestras el perito de la compañía aseguradora Sr. Javier . En fecha 19 de abril de 2.002 por el Juzgado de Instrucción se dictó auto de sobreseimiento provisional de la causa. En fecha 26 de julio de 2.002 la Guardia Civil actuante presentó en el Juzgado Informe pericial con el resultado del análisis de las muestras recogidas en el lugar del siniestro concluyendo que "en ninguna de las evidencias se detectan acelerantes de la combustión", por lo que cabía entender que el incendio no había sido provocado (doc. 6 de la demanda). En fecha 17 de abril de 2.002, Catalana Occidente presenta escrito compareciendo en las diligencias previas que se tramitaban en el Juzgado de Instrucción reseñado, proveyéndose dicho escrito el 8 de octubre de 2.002, acordándose se le notificase el Auto de fecha 19 de abril, habiéndose producido en fecha 14 de octubre de 2.002.

4. - La compañía aseguradora designó perito para la evaluación de los daños comunicándoselo a la actora mediante burofax de fecha 28 de mayo de 2.002, habiendo sido entregado el 29 de mayo (doc. fol.1370 a 1372). La parte actora no procedió a designar perito alguno. El perito emitió su dictamen y lo entregó a la compañía aseguradora en fecha 25 de junio de 2.002. En fecha 29 de mayo de 2.002 Manufacturas Molí envió escrito a la aseguradora solicitándoles un anticipo a cuenta de la indemnización que le correspondía de 600.000 euros. La compañía aseguradora contestó a dicha solicitud mediante escrito de fecha 5 de junio de 2.002, negándose a ello alegando que las investigaciones policiales no habían finalizado y que existían diversos embargos (doc. fol.187). Asimismo mediante escrito de fecha 13 de junio la aseguradora comunica a la actora la designación de perito a los efectos previstos en el art. 38 de la Ley de contrato de Seguro, requiriéndoles para que procediesen a la designación de otro perito, señalándoles que tan pronto rindiese informe el perito de la compañía se procedería a valorar los daños y comunicárselo. Mediante burofax de fecha 21 de octubre la compañía aseguradora notificó a la asegurada la valoración de los daños y el importe de las indemnizaciones que, por los diferentes conceptos, se habían fijado por el perito.

5. - A la compañía aseguradora le fueron remitidos diferentes escritos por distintas entidades a fin de que procediese a retener la cantidad que en concepto de indemnización derivada del siniestro de autos pudiera corresponderle a la actora. Dichos escritos y requerimientos fueron comunicados a la actora en el burofax de fecha 21 de octubre (doc. fol. 200 y 201). Los acreedores que se dirigieron a la aseguradora fueron: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sabadell, Juicio Cambiario nº 291/2001, contra Manufacturas Molí S. A. (Sentencia fol. 1118); escrito de la Abogada Sra. Lacaya en interés de Marchgirona, S. L. y Coinma, S.A.; notificación de Togores Parc, S. L., como adjudicataria de la nave; notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social por el embargo a su favor de la indemnización que, en lo que respecta al continente, pudiera corresponder a la sociedad Coinma, S. A.; T.G.S.S. titular de la hipoteca unilateral; Fondo de Garantía Salarial, titular de hipoteca unilateral; T.G.S.S. titular de otra hipoteca unilateral; Anotación de embargo a favor de la T.G.S.S..

6. - La compañía aseguradora ante los escritos y requerimientos recibidos, tomó la decisión de no efectuar pago alguno a la asegurada, procediendo a la consignación judicial del importe de 1.004.578,76 euros, promoviendo el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria (doc. fol. 1304 a 1348), el cual, ante la oposición de Manufacturas Molí, se declaró contencioso. Posteriormente, en fecha 24 de julio de 2.003, la aseguradora presentó demanda de juicio verbal contra todos los posibles acreedores de la indemnización derivada del siniestro de autos a fin de que, judicialmente, se determinase a quién correspondían las cantidades consignadas (doc. fol. 1.240 a 1.302), como documental que se acompañaba a dicha demanda se incorporó el peritaje efectuado por Don. Javier , de Prepersa (doc. fol. 1.375 a 1.402). La anterior demanda se siguió, por cuestión de competencia, en los Juzgados de Barcelona, dando lugar a la demanda seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Barcelona, Autos 536/2004, Sección 4, en los que ya ha recaído Sentencia."

El primer motivo se funda en que de acuerdo con el art. 38 de la LCS , no es de aplicación el procedimiento extrajudicial contradictorio que el mismo recoge, pues la aseguradora rechazó el siniestro, por lo que la cuestión no se funda en una discrepancia en la peritación de los daños y perjuicios sino en la exclusión de la cobertura.

En interpretación de este precepto establece la Jurisprudencia de esta Sala:

Para ello, como se hizo en la reciente Sentencia de 25 de junio de 2007 , se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.

La Sentencia de 25 de junio de 2007 , que recoge la doctrina de otras anteriores, contiene las líneas esenciales del resultado de la exégesis del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que la referencia que en él se hace a que "el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará....", hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui generis", en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38, apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro , y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente.

Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y su carácter imperativo, la misma Sentencia, mencionando las de 17 de julio de 1992 y 17 de julio de 1992 -, señala que "el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo"; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres "para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...", impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que "el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...".

"A sensu contrario -continúa la Sentencia de 25 de junio de 2007 -, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la sentencia de 4 de septiembre de 1995 dice que "al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38 , en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, "cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización", esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo". La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que "el art. 38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, "como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador". Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 ".

"De todo ello se deduce -concluye la Sentencia de continua referencia- que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador".

STS Sala 1ª de 28 de enero de 2008 .

Aplicada esta doctrina al caso de autos, debemos razonar que la aseguradora no negó la cobertura del siniestro, sino que retrasó el pago por causa justificada, dada la incoación de un procedimiento penal seguido para la investigación de la posible intencionalidad del incendio, que, a la postre, fue descartado. Unido ello a la concurrencia de unos embargos sobre la prestación que debía satisfacer la aseguradora al asegurado, lo que a su vez impidió el pago que pretendía efectuar la Compañía, pero sin saber la misma quién era el acreedor legítimo, dado el mandamiento judicial de embargo existente.

En suma, la aseguradora nombró perito y, con tardanza, pero con certidumbre dio traslado a la asegurada que se abstuvo del nombramiento de perito, por su parte. Es incontestable que, al menos, tuvo traslado de la pericial cuando se le citó al expediente de consignación.

El esfuerzo argumental de la parte recurrente tiende a demostrar que no es de aplicación el art. 38 de la LCS , pues la aseguradora expresó su negativa a indemnizar, pero como hemos dicho la única intención de la aseguradora, fue conocer con certeza si debía pagar y a quién, pero sin negar la cobertura del siniestro.

Para ello la aseguradora aguardó al archivo de las diligencias penales, para, a continuación, iniciar un expediente de consignación en el que al oponerse la asegurada, se transformó en contencioso. En el procedimiento declarativo que, tras ello, inició la aseguradora, se estableció qué acreedores debían cobrar y en qué cantidad, confusión generada tras la proliferación de embargos sobre la prestación que la aseguradora debía satisfacer. Antes de ello la aseguradora convocó a la asegurada y a los acreedores, para determinar a quién debería efectuar el pago, reunión a la que no asistió la asegurada.

En suma, la actitud de la aseguradora fue de notable diligencia, no habiendo obstaculizado el procedimiento extrajudicial.

Arguye el recurrente que el informe pericial emitido a instancia de la aseguradora, estuvo influido por ésta. Ante ello, debemos declarar al igual que en la sentencia de la Audiencia, que si el asegurado discrepaba debió plantear un informe contradictorio, de acuerdo con el art. 38 de la LCS , y no lo hizo, por lo que solo a él le deberá parar el perjuicio correspondiente.

Por todo ello se rechaza el primer motivo de casación .

Infracción de los arts. 45 a 49 de la LCS .

Se plantea por el recurrente que este motivo es corolario del anterior, en base a que no era de aplicación el art. 38 de la LCS o bien que las irregularidades del procedimiento invalidan el procedimiento arbitral y que el dictamen no era vinculante.

No aceptada por la Sala la violación del art. 38 de la LCS ni la irregular tramitación, forzosamente tampoco podemos aceptar la infracción que pretende soportarse en aquellos, pues si no admitimos la causa, lógicamente debemos proscribir la consecuencia.

En realidad, el recurrente plantea su discrepancia con la valoración entendiendo que es mayor la pérdida real sufrida por el asegurado y que esta Sala debía atenerse al dictamen pericial acompañado con la demanda.

Este motivo se rechaza dado que, como hemos dicho, el informe emitido a petición de la aseguradora, en base al art. 38 de la LCS , es el único con el que contamos, dado que la asegurada no hizo uso del nombramiento de perito cuando le correspondía, no estando permitida la subsanación posterior, dado que el primer informe se convierte en vinculante.

En este sentido establece el art. 38 de la LCS :

Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo 18 , cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.

MANUFACTURAS MOLI SL, pretende que en sede de casación se revisen los hechos probados, cuando no se articuló un recurso por infracción procesal, basado en error en la apreciación de la prueba, con lo que está haciendo supuesto de la cuestión, y, por vía inadecuada, que consiste en "partir de un supuesto de hecho distinto del que ha declarado probado la sentencia de instancia, ya que la casación no es una tercera instancia que permita revisar la cuestión fáctica, sino que se concreta al control de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico" tal como dice la sentencia de 5 de noviembre de 2009 , lo que ha sido reiterado por las de 20 de noviembre de 2009, 13 de octubre de 2010, 15 de abril de 2011, 13 de mayo de 2011, 16 de junio de 2011 y 12 de julio de 2011.

Se rechaza el segundo motivo de casación.

Infracción del art. 20 de la LCS .

En la sentencia de la Audiencia se exonera del pago del interés del art. 20 de la LCS , y este Tribunal comparte los motivos pues concurre causa justificada para que la aseguradora no abonase el importe, interpretando el mencionado art. 20 en relación con el último párrafo del art. 38 de la LCS , ambos, y sin apreciarse demora injustificada en la Compañía de seguros.

Así lo declaramos, pues, en un primer momento, debió aguardar a las investigaciones de la Guardia civil, para determinar que el incendio fue fortuito, tras lo cual surgieron los embargos, y especialmente el del Juzgado de Sabadell y si este se excedió en el mandamiento de embargo no fue por causa oponible a la aseguradora, debiendo ser la asegurada, quien estaba personada en el proceso, la que debió aclarar que la prestación por el contenido no podía ser objeto de embargo y mientras la aseguradora se vio compelida al cumplimiento de un mandato judicial de embargo que no podía eludir. Además, la aseguradora consignó y convocó a los acreedores para aclarar a quién le correspondía el cobro y el hoy actor no acudió.

Diversas sentencias de esta Sala han ido configurando las causas de mora de las aseguradoras: la sentencia de 8 de noviembre de 2004 , señala que la Sala tiene declarado que "carece de justificación la mera oposición al pago ( sentencias de 7 de mayo de 2001 y 25 de abril de 2002 ), así como las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, como negar la existencia del contrato ( sentencia de 3 de noviembre de 2001 )"; sentencia de 10 de diciembre de 2004 dice que "cuando la mora este fundada «en una causa justificada» como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc." (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004 ). También la sentencia de 7 de mayo de 2001 afirma que "tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora ( sentencia de esta Sala nº 234 de 2006 de 14 de marzo ).

Por ello este tercer motivo de casación debe desestimarse.

Desestimado el recurso se imponen al recurrente las costas de la casación (art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.