ATS, 21 de Abril de 2016
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2016:5162A |
| Número de Recurso | 1422/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de San Sebastian/Donostia se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2014, en el procedimiento nº 915/2013 seguido a instancia de D. Baldomero contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., D. Felix , D. Mauricio , D. Jose Manuel , D. Amador , D. Erasmo , Dª Joaquina , D. Leon , D. Sixto , D. Adolfo , Dª Yolanda , D. Eduardo , D. José , D. Serafin , Dª Enriqueta , D. Abilio , D. Eladio , D. Julio , Dª Rosaura , D. Teofilo y D. Alfredo , sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 14 de octubre de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de enero de 2015, se formalizó por el letrado D. José Ramón Zabalbeitia Eguizabal en nombre y representación de D. Baldomero , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Consta en la sentencia impugnada -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de octubre de 2014 (R. 1814/2014 )- que el actor venía prestando sus servicios para la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA (en adelante Ombuds) desde el 22/10/2003, con la categoría profesional de escolta privado. La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa demandada que tuvo que realizar diversos ERES, y el 23/7/2013, la Dirección de la empresa Ombuds inició un tercer expediente de regulación de empleo temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, finalizando el periodo de consultas con acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 6/8/2013, por el que se acordó la suspensión de los contratos de trabajo de 117 trabajadores en el periodo comprendido entre el 6/8/2013 al 6/2/2014.
El 2/8/2013 la empresa entregó carta al actor en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, con efectos desde el 17 de agosto, alegando causas objetivas de carácter productivo, y en concreto la disminución del servicio de escoltas, poniendo a su disposición una indemnización de 13.909,35 €.
La sentencia de instancia estima la demanda declarando la nulidad del despido por falta de comunicación simultánea a la autoridad laboral y los representantes de los trabajadores de la extinción contractual y por falta de aportación en el periodo de consultas de la documentación legalmente exigida. En orden al cese, y en lo que ahora interesa, se determina que el salario a computar es el de 71,33 € diarios, sin que pueda acogerse la petición del actor de que se aplique lo recogido en la d.tr. 2ª del Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada que prevé un incremento de las retribuciones salariales en un 1,6% en aquellas extinciones por causa no imputable al trabajador, incorporándose dicho incremento al salario regulador a tener en cuenta a efectos indemnizatorios.
Recurrida en suplicación por la empresa, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de octubre de 2014 (rec 1814/2014 ) estima el recurso y declara la improcedencia del despido con condena a la empresa a las consecuencias legales inherentes, consecuencia de apreciar la existencia de un error inexcusable en el abono de la indemnización, que cifra en 30.683,08 €, calculada sobre un salario diario de 72,47 €.
Descarta la Sala la calificación del despido como nulo por entender que, si bien la obligación de poner en conocimiento de la autoridad laboral sólo se cumplió parcialmente, ya que la empresa remitió el acta de finalización del periodo de consultas, y la comunicación de los representantes de los trabajadores de la extinción contractual se omitió totalmente, tales defectos no pueden conducir a la nulidad del despido. Como tampoco puede hacerlo la falta de aportación de determinada documentación en el periodo de consultas, porque no consta que la representación de los trabajadores careciera de la información suficiente como para conocer las premisas sobre las que se asentaba la medida extintiva.
La sentencia, en relación a la denuncia de error en el cálculo de la indemnización, indica que el mismo se deriva de las discrepancias en la aplicación de una determinada cláusula convencional -d.ad 2ª citada- lo que supone que el mismo deba calificarse de inexcusable.
Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso.
En el primero alega que se han desconocido los límites que la LRJS establece a la impugnación del recurso de suplicación. Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 15 de octubre de 2013 (R. 1195/2013 ).
Esta sentencia resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, de oficio, sobre el alcance que debe atribuirse al escrito de impugnación del recurso de suplicación. La Sala, tras revisar la doctrina al respecto, mantiene que aunque en el escrito de impugnación no se puede interesar la condena de quien ha sido absuelto -- TC 227/02, de 9-12 --, sí se puede, por ejemplo, alegar la excepción de prescripción ( TS 21-9-05 (Rc 3977/04 ), y argumentar sobre otros fundamentos distintos a los aducidos y que fueran determinantes del sentido del fallo a juicio de la Sala sentenciadora ( TC 53/2005, 14-3-, 4/06 , 16-1).
Pero como la sentencia referencial aclara, en modo alguno puede emplearse esta vía para solicitar la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Conclusión que resulta del tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada; de los arts. 202 y 203.1 y 2 LRJS que al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo; del art. 202.3 del mismo cuerpo legal , del que no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo; de la propia naturaleza del escrito de impugnación, que no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte; del art. 211 de la LRJS que regula la impugnación del recurso de casación -de similar naturaleza al de suplicación- que permite la introducción de otros motivos subsidiarios pero únicamente para fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no para pretender su revocación total ni parcial; porque de admitirse que la impugnación pudiese alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la parte recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que depositar y consignar, lo que se frustraría la finalidad de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura; y porque la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma legal admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.
De lo expuesto resulta la ausencia absoluta de contradicción entre las resoluciones comparadas. Y ello porque no existe homogeneidad en las infracciones procesales denunciadas, ya que en el caso de autos lo que se estima es la rectificación -no cuantitativamente importante- del haber regulador del despido planteada por el actor en la impugnación del recurso de suplicación, pero no la revocación del fallo de la sentencia de instancia, lo que tendrá cabida conforme a la doctrina jurisprudencial en las rectificaciones fácticas contempladas por el art. 197 de la LRJS , mientras que en el de contraste la Sala entiende que la modificación o revocación de la sentencia de instancia con base en las alegaciones contenidas en los escritos de impugnación de los recursos no tiene cabida en las previsiones del art. 197 de la LRJS . En este caso la Sala de suplicación redujo ostensiblemente el importe de la indemnización por resolución contractual ex art. 50 del ET y el importe de la condena por salarios adeudados al actor.
En el segundo motivo se alega que el error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo debe ser calificado de excusable. Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 11 de diciembre de 2012 (R. 3538/2011 ) que con estimación del recurso de la empresa, fija el importe de la indemnización por extinción contractual en 26.030 €, pero sin dar lugar a salarios de tramitación a cargo de la empresa de lo que se le absuelve, al considerar que la diferencia es debida a un error excusable.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las circunstancias valoradas, los conceptos que han provocado el error en el cálculo de la indemnización, a lo que se une que un caso se trata de un despido disciplinario con reconocimiento de improcedencia y opción a favor de la indemnización y en el otro de un despido objetivo por causas productivas. En efecto, en la sentencia de contraste se trata de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio - total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable. En este supuesto, el actor venía prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de oficial 3ª, y sujeto al Convenio colectivo de empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla y fue despedido disciplinariamente con reconocimiento de improcedencia y entrega de una indemnización por importe de 23.851,24 €. La sentencia de instancia estimó correcta dicha cuantía pero en suplicación se incrementa el salario con los conceptos de dietas y locomoción tras modificar los hechos declarados probados, y con ello la indemnización a 26.030 € , con condena a salarios de tramitación. La Sala IV considera, por el contrario, que el error es excusable, valorando las siguientes circunstancias: en la demanda las diferencias salariales las fundamenta el trabajador en una pretendida diferencia de categoría profesional, lo que no fue aceptado en la instancia y luego no fue cuestionado en suplicación; por primera vez en suplicación es cuando afirma el demandante que bajo el concepto de guardias se encubrían las cantidades anteriormente abonadas por la empresa en concepto de dietas y locomoción; estas cantidades se abonaban fuera de nómina y en cantidad fija mensual; se produjo en suplicación un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas bajo el concepto de guardias y, en su caso, dietas y locomoción; se estima existe una discrepancia jurídica razonable en el cálculo efectuado por el empresario y el convencimiento empresarial de que tenían carácter extrasalarial; esta discrepancia se sometió a un procedimiento judicial en el que las partes mantuvieron con seriedad sus respectivas posturas, para quedar resueltas; No se aprecia finalidad defraudatoria y finalmente el importe consignado era de 23.851,24 € y el fijado en 26.030 €- lo que supone una diferencia del 9%-.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de un trabajador con categoría de escolta privado, que es despedido por causas objetivas y en ella se debate si proceden los incrementos según convenio. Se estima que la empresa debe responsabilizarse de aplicar correctamente el Convenio, sin que pueda desconocer lo en el recogido.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.
Recurre también en casación unificadora el trabajador reiterando que el despido debe ser calificado como nulo al no haber comunicado la empresa ni a la autoridad laboral ni al comité de empresa la decisión extintiva. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de noviembre de 2013 (demanda 1/2013 ). Ahora bien, tal sentencia carece de idoneidad para acreditar la contradicción que se invoca, ya que se trata de una sentencia que resuelve en la instancia una demanda de impugnación de despido colectivo, contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 219 LRJS , que exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia dictada en suplicación por una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, o dictadas en casación (ordinaria o de unificación de doctrina) por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo; así como sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España. (Autos TS de 19 de noviembre de 2003, RCUD 2199/2003, STS 21 de julio de 2008, R. 1115/200 ) y auto de 4 de julio de 2013, RCUD 593/2013, entre otras resoluciones.
No ha presentado la actora recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Ramón Zabalbeitia Eguizabal, en nombre y representación de D. Baldomero , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 14 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 1814/2014 , interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián/Donostia de fecha 20 de mayo de 2014, en el procedimiento nº 915/2013 seguido a instancia de D. Baldomero contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., D. Felix , D. Mauricio , D. Jose Manuel , D. Amador , D. Erasmo , Dª Joaquina , D. Leon , D. Sixto , D. Adolfo , Dª Yolanda , D. Eduardo , D. José , D. Serafin , Dª Enriqueta , D. Abilio , D. Eladio , D. Julio , Dª Rosaura , D. Teofilo y D. Alfredo , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
