ATS, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2016:4775A |
| Número de Recurso | 3041/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 496/14 seguido a instancia de Dª Petra en representación de su hija Marí Jose contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reconocimiento pensión orfandad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 9 de junio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de julio de 2015 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del TSJ País Vasco de 9/06/2015 (rec. 980/2015 ), revoca la de instancia, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por la actora, en nombre de su hija menor, y declarando su derecho a percibir pensión de orfandad. Consta probado que la demandante contrajo matrimonio con el causante en junio de 2001, teniendo una hija nacida en NUM000 de 2004; el causante ha fallecido el día 15 de marzo de 2014, de manera repentina, a consecuencia de un infarto de miocardio; el fallecido había trabajado por cuenta ajena entre el 1 de febrero de 1989 y el 29 de noviembre de 2001 --1.391 días de cotización al RGSS-- y como autónomo entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de agosto de 2013 --2.709 días de cotización al RETA -; el causante se dio de baja en el RETA el 31 de agosto de 2013 para atender a su madre, en situación de enfermedad terminal, que falleció el 17 de enero de 2014; el fallecido debió atender a su madre, a sus padres ancianos y a su hija de 10 años. La cuestión que se debate es el derecho de la menor a la pensión de orfandad, a la que no tiene derecho desde la situación de no alta o asimilada al alta, puesto que su fallecido padre no había cotizado los 15 preceptivos años. Lo que pretende, y se estima en suplicación, es que se considere que la situación en la que se hallaba cuando falleció era una situación asimilada al alta. Al efecto se sostiene lo mismo que dijo la Sala respecto de la pensión de viudedad de la actora, en la sentencia de 05/05/2015 (rec. 699/2015 ), que acoge el recurso de la demandante frente a la sentencia que le denegó la pensión de viudedad por no estar su esposo de alta en el momento de su fallecimiento, no habiendo cotizado los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante. Como razona la sentencia, puesto que en el RETA se protege como situación asimilada al alta los 90 días inmediatamente siguientes al cese en dicho Régimen, significa que su protección finalizó apenas tres meses y medio antes de su fallecimiento, período sin alta que se considera irrelevante al no mostrar claramente intención de apartarse de la carrera laboral y de cotización sino manifiesta imposibilidad de responder dada su situación que, sin embargo, estaría protegida en el Régimen General pues considera las situaciones de necesidad de atención a las personas más cercanas de la familia, previsión que no contempla el RETA, por lo que en la tesitura descrita ha de aplicarse un criterio humanizador.
El INSS interpone recurso de casación para unificación de la doctrina y ofrecen como sentencia de contraste -como ya hiciera respecto de la pensión de viudedad-- la del Tribunal Supremo de Sala General, dictada el 23 de marzo de 2006 (rec. 5478/04 ). La sentencia de comparación resuelve acerca de una reclamación de pensión de viudedad, denegada en la vía administrativa. En suplicación se reconoció la prestación considerando cumplido el requisito de carencia, sin especificar qué periodos ha tenido en cuenta, y entendiendo que la demora en la inscripción como demandante de empleo no permite, sin más, presumir un abandono del sistema de Seguridad Social. El trabajador falleció el 14 de diciembre de 2001, sin que conste la contingencia, habiendo cotizado al Régimen General los siguientes periodos: Al Régimen General de la Seguridad Social: Del 3 de octubre al 15 de diciembre de 1998. Del 17 de mayo al 16 de noviembre de 1991. Del 25 de estos últimos al 3 de marzo de 1992. Del 11 de junio al 2 de diciembre de este último año. Del 3 de diciembre de 1992 al 2 de junio de 1993 (perceptor de prestaciones por desempleo). Del 21 de junio al 20 de diciembre de 1993. Asimismo acredita cotizaciones al R.E.T.A. del 1 de marzo de 1994 al 31 de agosto de 1997 y del 1 al 31 de marzo de 1998. En dicho régimen especial cuenta con descubiertos en los periodos del 1 de septiembre al 30 de noviembre de 1997, 1 de enero a 28 de febrero de 1998 y de 1 de abril de éste a 30 de junio de 2000. El causante figuró inscrito como demandante de empleo del 3 de octubre de 1986 hasta el 11 de abril de 1994, fecha en la que causó baja por no renovación de la demanda de empleo, formalizándola nuevamente el 30 de octubre de 2001. La sentencia de contraste declara a propósito de la doctrina individualizadora del requisito del alta o asimilación al alta que es de difícil encaje en el litigio sometido a su consideración, cuando el causante dejó de estar inscrito como demandante de empleo a partir del 11 de abril de 1994 hecho justificado por su afiliación al R.E.T.A., en el cual permanece, aunque alternando prolongados periodos en descubierto, hasta su nueva inscripción como demandante de empleo el 30 de octubre de 2001, existiendo un periodo que va del 28 de septiembre de 2000, fecha en la que se cumplen noventa días naturales desde la baja en el Régimen Especial, hasta el 30 de octubre, cuando se produce la nueva inscripción en el que ni existe alta en ninguna actividad, por cuenta propia o ajena, ni inscripción.
De la comparación de ambas resoluciones no resulta un juicio positivo de la contradicción. Así, en la sentencia recurrida el fallecido, en los diez años anteriores a su fallecimiento, había estado afiliado y cotizando al RETA, habiendo cesado por imperiosas necesidades de atención a las personas más cercanas de su familia, atención precisada por una real situación de necesidad, cual la enfermedad terminal de su madre, que falleció poco después. Y aunque es cierto que el RETA protege como situación asimilada al alta los 90 días inmediatamente siguientes al cese en el alta a este régimen, lo que para el causante habría finalizado el 30 de noviembre, siendo así que falleció el 15 de marzo siguiente, habiendo fallecido su madre el día 17 de enero de 2014; ello arroja que mediaría un período de tres meses y medio sin estar de alta, período que, a entender de la resolución recurrida, dentro de la carrera de cotización del fallecido, y puesto en relación con la situación personal y familiar que atravesaba es un período claramente irrelevante, que no muestra intención clara de apartarse de la carrera laboral y de cotización, sino manifiesta imposibilidad de responder a su situación. Por el contrario, en el supuesto que contempla la sentencia de contraste, el trabajador, cuyo fallecimiento se produjo el 14 de diciembre de 2001 , además de constar la existencia de períodos en descubierto durante su afiliación al RETA, y de contar con una carrera de seguro inferior a 2.000 días, dejó de figurar inscrito como demandante de empleo el 11 de abril de 1994, sin volver a formalizar su inscripción hasta el 30 de octubre de 2001.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 9 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 980/15 , interpuesto por Dª Petra , en nombre de su hija menor Dª Marí Jose , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián de fecha 18 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 496/14 seguido a instancia de Dª Petra en representación de su hija Marí Jose contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reconocimiento pensión orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
