ATS, 25 de Mayo de 2016

La representación procesal de Don Bernabe presentó con fecha de 29 de septiembre de 2014 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de julio de 2014 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 101/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1253/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Granada.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por la Procuradora Doña Silvia de la Fuente Bravo, en nombre y representación de Don Bernabe , presentó escrito con fecha de 31 de octubre de 2014 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de Don Felipe , presentó escrito con fecha de 29 de octubre de 2014 presentándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

Por Providencia de fecha de 30 de marzo se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión de los recursos formulados. Por parte recurrente se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 2.º de la LEC . La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta superior a la cantidad de 600.000 euros, por lo que el cauce casacional adecuado es el predeterminado en del art. 477.2, 2. º LEC , de conformidad con lo dispuesto en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.

El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de siete motivos: el primero, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , por incongruencia por infracción del art. 218.1 LEC y vulneración a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE , pues ni en la demanda ni en el informe pericial aportado por el actor se haría ninguna referencia a la supuesta inclinación de la vivienda ni a la caída de ningún cerramiento de la misma, pues habrían sido introducidos por el perito Sr. Maximo en el acto del juicio, impidiendo a la parte articular la defensa y los medios de prueba sobre estos hechos; el segundo, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC por infracción del art. 412.1 LEC , en relación con el art. 400 LEC , que prohíbe la alteración del objeto del procedimiento, con posterior a la demanda y a la contestación, lo que habría acontecido al fundarse la resolución impugnada en la supuesta inclinación de la vivienda y desplome de un cerramiento alegados por Don. Maximo ; el tercero, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 , 2.º LEC por infracción del art. 217.2 LEC por cuanto se habría recogido en la resolución impugnada que la situación en la que se encontraba la zona donde se ubica la vivienda objeto de contrato era conocida por el recurrente, pero sin embargo no se habría realizado ninguna prueba sobre tal conocimiento; el cuarto, al amparo del ordinal 4.º, del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 217.2 LEC , por considerar que respecto del presunto conocimiento del recurrente de la situación de la zona de la vivienda, para el caso de entenderse que se hubiera establecido una presunción judicial, dicha presunción supondría una valoración absolutamente ilógica y arbitraria de la prueba practicada; el quinto, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por valoración de la prueba manifiestamente errónea o arbitraria, con infracción del art. 24 CE pues el informe pericial acompañado a la demanda, se refería a unas pequeñas fisuras que no harían la vivienda inhabitable, y solo se pretendía la inhabitabilidad como una consecuencia de la degradación del entorno urbano en el que se ubicaba la misma; el sexto, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC por valoración de la prueba manifiestamente errónea, con vulneración del art. 24 CE , por considerar que no habría sido acreditada en la resolución recurrida la inexistencia de fuerza mayor, en relación con la aplicación del art. 1105 CC , al apreciarse el hecho de que el deslizamiento en la ladera fue provocado por intervención del hombre en relación a las actuaciones realizadas en la ladera, dada la extraordinaria complejidad de la situación producida y el carácter imprevisible del mismo; y el séptimo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , también por valoración de la prueba manifiestamente errónea y arbitraria, con vulneración del art. 24 CE , al no haberse recogido en la resolución impugnada que al tiempo de la compraventa no existía el más mínimo daño a la vivienda, hasta el punto de que el actor transcurrido un año desde su adquisición habría solicitado un préstamo de una entidad financiera sin poner de manifiesto la existencia del más mínimo problema en la vivienda.

Por su parte el recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 1100 y 1124 CC , en relación con en el art. 1105 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, por considerar que el supuesto problema en el suelo se derivaría de actuaciones urbanizadoras realizadas por la entidad promotora, a la que era ajena el recurrente, al hallarse fuera del ámbito de la propia vivienda objeto de compraventa.

Asimismo, cabe añadir que la parte recurrente incorporó a su recurso como petición contenida en el tercer otrosí, la solicitud de promover cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 10/12, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Utilizado en el escrito el cauce del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, siendo ésta superior a la suma de 600.000 euros.

Expuesto lo anterior, interpuestos conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto.

De conformidad con lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal incurre en las siguientes causas de inadmisión:

A).- El motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2, 2.º LEC ). Así, el recurrente denuncia la incongruencia de la sentencia, pues a su juicio, ni en la demanda ni en el informe pericial aportado por el actor se haría ninguna referencia a la supuesta inclinación de la vivienda, ni a la caída de ningún cerramiento de la misma, que habría sido introducidos en el informe pericial Don. Maximo . Pues bien, dispone el artículo 469.2 LEC que solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, la infracción o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia ( SSTS de 14 de octubre de 2010 , CIP n.º 1643/2006 , 20 de octubre de 2010 , RIP n.º 180/2007 ). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero , 5/2004, de 16 de enero , 205/2007, de 24 de septiembre , 160/2009, de 29 de junio ). Y, así, en el presente supuesto la parte recurrente no agotó todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción, solicitando la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia, por la vía de los artículos 214 y 215 de la LEC , por lo que no pueden ser admitidos este motivo de su recurso, al incurrir, como ya se avanzó en la causa de inadmisión de omisión del deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal.

Cabe añadir a lo expuesto, tal y como ha mantenido esta Sala en numerosas resoluciones, que el requisito de congruencia en las sentencias es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes, o por el Tribunal. Así, ninguna incongruencia se aprecia en el fallo en relación a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, y en concreto respecto de la acción subsidiaria de resolución del contrato por inhabillidad del objeto, y sin que por otro lado, la recurrente haya concretado a qué tipo de incongruencia se refiere («extra petita» o «infra petita»), lo que tiene trascendencia a los efectos de poder determinar, en su caso, si hizo uso de todos los medios procesales a su alcance para instar en su caso, por vía de aclaración o complemento el defecto que denuncia.

B).- Por su parte, el motivo segundo de recurso incurre en la causa de inadmisión de omitir el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( art. 470.2 LEC , en relación con el art. 469.2 LEC ). Así, la parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 412.1 y 400 LEC , que prohiben la alteración del objeto del procedimiento con posterioridad a la demanda y a la contestación, lo que habría acontecido, en su opinión, al fundarse la resolución impugnada en la supuesta inclinación de la vivienda y desplome de un cerramiento alegados por Don. Maximo en el acto del juicio. Sin embargo, la parte omitió la denuncia de las infracciones invocadas cuando tuvo oportunidad de ello en el escrito de interposición del recurso de apelación (folios n.º 918 a 928 de las actuaciones de Primera Instancia), donde únicamente se planteó la como cuestión procesal previa la eventual existencia de prejudicialidad civil, incumpliendo, en consecuencia, el deber de agotar los medios posibles para la denuncia o subsanación del defecto invocado.

C).- De la misma forma, los motivos tercero y cuarto de recurso, en los que se invoca la infracción del art. 217.1 LEC , incurren, asimismo, en la causa de manifiesto de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2, 2.º LEC ). Pues en estos motivos si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 de la LEC , materialmente, lo que se hace es considerar en puridad insuficientes los medios probatorios obrantes en autos para acreditar el conocimiento del recurrente de la situación de la zona de la vivienda. Pretende en definitiva la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión del acervo probatorio, como se observa claramente a través de los motivos octavo y noveno que pretenden atacar la valoración de la prueba. Y es que como ya se ha indicado la revisión y valoración de toda la prueba lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta combatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 27-2-92 , 15-12-92 , 16-2-93 , 1-3-95 , 15-5-95 , 30-9-96 y 18-7-97 ), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

D).- Asimismo, los motivos quinto, sexto y séptimo de recurso incurren en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos determinados ( art. 473.2, 1. º LEC ), por cuanto se omite la cita del concreto precepto o norma procesal infringida. Pues los tres motivos de recurso extraordinario por infracción procesal se fundamentan genéricamente en la existencia de "valoración de la prueba manifiestamente errónea y arbitraria", pero sin especificar los concretos preceptos de naturaleza procesal o adjetiva sobre dicha valoración que se consideran infringidos.

Igualmente de la lectura del contenido de los tres motivos de recurso se infiere sin dificultad que éstos se fundan en la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba practicada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) solicitando, en definitiva, la revisión de su acervo probatorio lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Así, ha determinado esta Sala que en STS de 4 de diciembre de 2007 , que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes). A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad no concurrente en el presente caso si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

Cabe añadir que el incumplimiento de este requisito no puede quedar subsanado por la cita genérica del art. 24 CE en los tres motivos de recurso, pues tal y como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones, que la referencia a este precepto no puede ser convertida en un "cajón de sastre" donde pueda cobijo la infracción de cualquier precepto de naturaleza procesal, pues la importancia y trascendencia de esta norma invita a un rigor expositivo que debe vigilarse a efectos de la admisión preliminar para evitar consideraciones inútiles" ( STS 18-11-95 y 5-7-96 ), desconociendo el recurrente que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional tienen dicho, acerca del alcance del art. 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23-4-90 y 14-1-91 ).

Expuesto lo anterior, procede seguidamente examinar el recurso de casación interpuesto.

Así, el motivo único del recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida ( art. 483.2.2.º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).

Así, sostiene el recurrente que el "supuesto problema" en el suelo derivaría de actuaciones realizadas por la entidad promotora, a la que sería ajena el recurrente, y fuera del ámbito de la propia vivienda objeto de compraventa, por lo que el hecho se trataría de un supuesto de fuerza mayor externa.

Elude, de esta manera la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite, concluye: primero, que los vicios en el suelo por deslizamiento del terreno, donde se ubica la vivienda objeto de compraventa, son de existencia anterior al momento de la compraventa; segundo, que dichos vicios no son susceptibles de ser controlados, condenando a la vivienda adquirida a su destrucción total en un futuro próximo; tercero, que por la vendedora, ahora recurrente, no se ha acreditado que lo acontecido derive de fuerza mayor; cuarto que, en todo caso, el deslizamiento, que avanza rápidamente y ha agrietado los pilotes y micropilotes instalados en 2006, viene propiciado por la intervención del hombre en razón a las actuaciones realizadas en la ladera; y quinto, que el vendedor tenía canales de información para conocer lo que estaba aconteciendo, en una materia que le interesaba, pese a su alegado apartamiento de los órganos directivos del grupo al que pertenece la sociedad promotora durante determinado periodo, por más que ello fuera debido a disensiones o disputas con los parientes que conforman el núcleo mayoritario de la sociedad, pues dada la indiscutible dimensión del grupo, con gran número de trabajadores, cargos intermedios y directivos, mueve a pensar lo contrario, cuando los vicios o defectos ya comenzaban a manifestarse en 2005, y la gravedad del estado de la ladera y sus ya previsibles consecuencias en el invierno de 2006 por las lluvias recibidas, lo que, además, se puso en conocimiento de las diferentes comunidades de propietarios, tras sus quejas y reclamaciones, por lo que el vendedor, ahora recurrente, tuvo que tener necesariamente esa información con anterioridad a la venta de la vivienda en febrero de 2007.

Así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, eludiendo aquellos que le perjudican, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, siendo así que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15ª LOPJ .