ATS, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:4011A |
| Número de Recurso | 2196/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 236/14 seguido a instancia de D. Nemesio contra FOGASA, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 20 de marzo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de mayo de 2015 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación de FOGASA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 20/03/2015 (REC. 93/2015 ), revoca la resolución impugnada y estima la demanda condenando al FOGASA a abonar al actor la cantidad de 6.010,80 euros en concepto de responsabilidad legal por salarios pendientes de pago por insolvencia empresarial. Consta que el actor prestó servicios para la empresa PAYPER HOSTELERIA SL, desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 25 de mayo de 2011, siendo objeto de despido declarado judicialmente improcedente. El actor instó la ejecución de sentencia en materia de despido, el juzgado despachó orden general de ejecución, y declaró extinguida desde la citada fecha la relación laboral. Por Decreto de fecha 16 de abril de 2012 dictado en Ejecución 187/2011 se declaró al ejecutado PAYPER HOSTELERIA SL en situación de insolvencia total por importe de 11.864,61 euros, que se entenderá a todos los efectos como provisional. El trabajador presentó solicitud de prestaciones al FOGASA en fecha 3 de junio de 2012. El FOGASA resolvió en fecha 27 de septiembre de 2012 reconocer al actor la cantidad de 9.098,70 euros, al amparo del art 33.2 del ET . Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 10 de octubre de 2012 se estimó la demanda sobre cantidad interpuesta por el actor frente a PAYPER HOSTELERIA SL, condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 8.518,74 euros, en concepto de salarios correspondientes a los meses de diciembre de 2010 a mayo de 2011 y liquidación por cese, y ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que corresponda al FOGASA dentro de los límites establecidos en la ley para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados. La empresa no abonó al actor la citada cantidad, por lo que el actor solicitó el despacho de ejecución por la cantidad de principal de 8.518,74 euros, más la cantidad de 255,62 euros que provisionalmente se calculó para intereses y costas. Por el Juzgado se despachó la ejecución, y se declaró a la ejecutada PAYPER HOSTELERIA SL en situación de insolvencia total por importe de 8.518,74 euros, con más 1.300 euros de intereses y costas. El trabajador presentó solicitud de prestaciones al FOGASA en fecha 27 de marzo de 2013 al amparo del art 33.2 del ET . Éste resolvió en fecha 8 de septiembre de 2014 denegar el reconocimiento de la prestación de garantía salarial en base a que "el trabajador que se indica en el anexo de esta resolución en anterior expediente de solicitud de prestaciones de garantía salarial ha percibido ya el límite máximo de cantidades en concepto de salarios devengados y no percibidos y o salarios de tramitación que establece el art 33.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ". La sentencia de instancia funda su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en que si bien debería entenderse que el FOGASA ha resuelto de forma presunta y mediante silencio administrativo positivo -por transcurso del plazo de tres meses para la resolución del expediente- la solicitud de abono de salarios pendientes de pago por insolvencia de la empresa, el actor ya ha percibido en un expediente anterior el límite máximo de cantidades en concepto de salarios que establece el art. 33-1 del ET , por lo que ha superado los límites legales. Dicho criterio no es compartido por la Sala que entiende que media un acto presunto declarativo de derecho a favor del actor, pues su solicitud de abono de los salarios pendientes de pago no fue resuelta por el Fondo de Garantía Salarial dentro del plazo de tres meses, y esa estimación, por silencio administrativo positivo, sólo puede dejarse sin efecto acudiendo a los procedimientos legalmente establecidos para la revisión de los actos administrativos, no mediante una resolución expresa tardía denegando el derecho.
Contra esta sentencia recurre en casación unificadora el FOGASA, discutiendo en esencia el valor que debe atribuirse al reconocimiento por silencio positivo - nótese que se citan varias sentencias de referencia pero que se sostiene expresamente que hay un único motivo de casación, y tras ser requerido para seleccionar el Abogado del Estado ha optado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30-5-2014 (rec. 4462/2012 )--. En este caso, el actor firmó contrato de trabajo temporal con la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS VIVENGAL S.L. en 2005, firmándose en 2007 documento de subrogación con el trabajador para formar parte de la plantilla de la empresa CONSTRUCCIONES COVA DO LOUREIRO S.L. por aplicación del artículo 44 del E.T ., que entró en concurso, con acuerdo de extinción colectiva de los contratos de los trabajadores. Solicitó el actor en enero de 2011 las prestaciones al FOGASA que le fueron denegadas por resolución de fecha 24 de junio de 2011 al apreciar fraude por tratarse de un contrato temporal.
Por lo que ahora interesa, la sentencia de instancia estima que procede la condena del FONDO al abono íntegro de la indemnización pactada por las parte dentro del correspondiente incidente concursal, argumentando la existencia de una estimación por silencio positivo (como primera causa). La Sala no comparte este argumento "puesto que la resolución del FOGASA ha sido denegatoria sin que el hecho de que la causa de la denegación haya sido otra pueda interpretarse como un silencio positivo en cuanto al importe total reclamado. El segundo argumento de la sentencia tampoco se puede compartir puesto que la lectura del art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores no permite establecer una responsabilidad del FOGASA por encima de la legal , puesto que la responsabilidad de este organismo está tasada, es de máximos y responde, en la medida que ahora ocupa, de todas las cantidades que se adeudan dentro de la indemnización máxima legal, que para el caso de una extinción colectiva de contratos de trabajo en el seno de un concurso, es la de 20 días por año de servicio aplicándole los topes legales, sin que pueda obligarse al FOGASA al pago de una indemnización superior a la legal por la existencia de un pacto al respecto entre empresarios y trabajadores aun cuando hubiera sido aprobado por auto del Juez del concurso".
Aunque en ambos casos se trata de una reclamación al Fogasa que se resuelve de forma desestimatoria superando el plazo de tres meses que prevé la ley, lo cierto es que lo que se dice al efecto en la sentencia de referencia no está claro que sea doctrina sobre si es posible una denegación cuando ha funcionado ya el silencio positivo, que es precisamente sobre lo que se pronuncia la recurrida, entendiendo que una vez que funciona el silencio positivo la denegación de la prestación ha de seguir los trámites de la revocación de actos administrativos. Sobre este punto concreto en realidad la sentencia de contraste no contiene doctrina clara.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
Por lo demás, quizá convenga tener presente la doctrina de esta Sala sobre el particular, contenida en la sentencia de 16/03/2015, rec. 802/2014 , en la que se plantea precisamente esta cuestión. Y la Sala sostiene lo que sigue:
"Existe identidad en cuanto a los hechos, por cuanto en ambos supuestos se solicita al FOGASA que abone el 40% de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral, dictándose resolución transcurrido en exceso el plazo de 3 meses. En la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, consta la causa de denegación, pero dicha circunstancia en nada desvirtuaría la existencia de contradicción, teniendo en cuenta que el mismo no es trascendente para la resolución del fondo del asunto.
Las pretensiones son las mismas, puesto que lo que se pretende en ambos casos es que se deje sin efecto la resolución expresa denegatoria del FOGASA por haberse dictado superado el plazo de tres meses previsto en el art. 28.7 RD 505/1985 de 6 de marzo , en relación con el art. 43.1 y 2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando ya debía entenderse estimada por silencio administrativo positivo.
En relación con los fundamentos, ambas Salas razonan sobre si debe entendese estimada por silencio administrativo positivo la solicitud, cuando el FOGASA dicta resolución transcurrido el plazo de tres meses.
Los fallos son contradictorios, ya que en el supuesto de la sentencia recurrida la Sala entiende que no puede estimarse la pretensión por silencio administrativo positivo puesto que ha existido resolución expresa, mientras que la sentencia de contraste entiende que la resolución debe dejarse sin efecto por haber transcurrido un plazo superior a tres meses, siendo indiferente que la recurrida valore también el retraso del actor en presentar la demanda rectora de estos autos.
El recurrente denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 .
El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución "será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud". Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.
La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/09, sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...," el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario", excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que "la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento". Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".
Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes.
No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.
Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.
En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013 , expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.
Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad."
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de FOGASA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 20 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 93/15 , interpuesto por D. Nemesio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Oviedo de fecha 4 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 236/14 seguido a instancia de D. Nemesio contra FOGASA, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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