ATS, 3 de Marzo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Logroño se dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 719/14 seguido a instancia de D. Luis Enrique contra SABAU STELIAN VALER y FOGASA, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en fecha 23 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de junio de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Diana Cobzaru en nombre y representación de D. Luis Enrique , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 23/04/2015 (rec. 84/2015 ), confirma la de la instancia desestimatoria de la reclamación de cantidad formulada por el actor. En concreto, pretende que se le pague la diferencia entre las horas reconocidas y las que dice haber trabajado (a jornada completa), y el 100% del salario previsto en el convenio de aplicación. El demandante presta servicios para la empresa demandada mediante contrato indefinido a jornada parcial de 20 horas semanales desde el 7 de mayo de 2012, con la categoría profesional de conductor y salario diario según convenio colectivo de 24,70 euros día, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Con fecha 7 de noviembre de 2012, el trabajador acuerda con la empresa demandada que: "la distribución de su tiempo de trabajo será de 15:00 horas a 19:00 horas prestadas de lunes a viernes, si bien cuando sea necesario para la buena marcha de la actividad de la empresa, la distribución del tiempo de trabajo podrá ser modificada, respetándose en todo caso los tiempos de descanso y preavisos necesarios establecidos legalmente en materia laboral y de seguridad laboral". El 2 de abril de 2014 el demandante sufrió un accidente de trabajo por el que se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal desde entonces. La Sala de suplicación rechaza la pretensión revisoria de la parte, y llega a la convicción de que no existe prueba o acreditación de la realización por parte del demandante de hora extraordinaria alguna, ni del desempeño habitual de una jornada de trabajo superior a la ordinaria. Esta falta de prueba por parte del actor de la realización de horas de trabajo en exceso, se produce al negarse eficacia probatoria a los mensajes de móvil recibidos por el actor, mensajes de los que en el parecer de la juzgadora de instancia, no pueden extraerse datos suficientes como para establecer ni la realización de horas extras, ni el desempeño de una jornada laboral habitual superior a la contratada. Y esta es la única prueba que consta en autos para acreditar las horas efectivamente trabajadas.

Conviene tener presente que alega el trabajador que sólo aporta esta prueba porque ha solicitado judicialmente que el empresario aporte determinados documentos y no lo ha hecho, no pudiendo aportar los discos tacógrafos pues estos obran en poder de la empresa. Respecto de esta cuestión, la Sala entiende también que los mensajes de móvil aportados por el actor como prueba de la realización de un exceso de horas de trabajo, no alcanzan la finalidad perseguida pues ni sirven para determinar la realización de horas extras ni el desarrollo ordinario de una jornada superior a la establecida. Y que si bien en su demanda interesó que se requiriera a la parte demandada para que aportara en el acto del juicio determinada documentación, entre la que se encontraban los partes diarios de trabajo del actor del año 2013 y 2014, y dicha prueba fue admitida por Decreto de 1 de octubre de 2014, el empresario reconoció el incumplimiento de su obligación de registrar el tiempo de trabajo de cada trabajador y reconoció igualmente que no elabora los partes diarios de trabajo, manifestaciones que fueron adecuadamente valoradas por la juzgadora de instancia al rechazar que el incumplimiento de dicha obligación produzca, sin más, la inversión de la carga probatoria. Y en este sentido, razona la sentencia que cuando se trata de demostrar la jornada trabajada, el ET obliga al empresario en su artículo 35.5 a registrar ésta día a día, de manera que los documentos en los que conste tal registro devienen esenciales y el incumplimiento por el empresario de su obligación o, en su caso, la demostración de que los registros no corresponden con la realidad, constituye un elemento trascendental que ha de tomarse en consideración a la hora de repartir la carga de la prueba. Pero esto no supone una inversión pura y simple de la misma, aunque han de valorarse las dificultades probatorias de la parte actora para acreditar el número exacto de horas trabajadas, de manera que cuando aparezcan pruebas suficientes de que el trabajador realizaba regularmente unas determinadas jornadas por encima de las reconocidas como ciertas por el empresario, podrá partirse de esas jornadas sin que sea preciso que el actor presente una prueba completa de todas y cada una de las horas. Pero en todo caso es precisa la existencia de un indicio objetivo referente a la realización de horas extras, y esta prueba indiciaria no consta ni se deduce de la prueba aportada por el demandante.

Y en cuanto a la falta de aportación de los discos tacógrafos como medio probatorio del exceso horario, destaca la Sala que el Convenio Colectivo para la Actividad de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad Autónoma de La Rioja establece en su art. 11 el compromiso de las empresas incluidas en su ámbito de aplicación, de facilitar copia de los discos tacógrafos a sus conductores en el caso de que existan discrepancias, lo que supone la existencia de una discrepancia previa y que esos discos se soliciten por el trabajador, circunstancias que no han acaecido en el supuesto enjuiciado. Además, el actor no solicitó en su escrito de demanda que la empresa aportara en juicio los discos tacógrafos, con lo que la empleadora no fue requerida para ello.

Contra esta sentencia recurre en casación unificadora el trabajador insistiendo en que debe estimarse que realiza una jornada a tiempo completo, y que se ha valorado incorrectamente la prueba aportada -y no aportada---, y que el art. 12 ET regulador del trabajo a tiempo parcial (que debió aplicar la Sala) prevé como consecuencia del incumplimiento de la obligación de registro de las horas de trabajo realizadas la presunción de que la jornada es a tiempo completo ( art. 12.5 h) ET ). Al efecto se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla La Mancha de 23/03/2015 (rec. 135/15 ) --adquirió firmeza en abril de 2015, según consta en la certificación--, que resuelve un pleito diverso al presente. En este caso se acciona por despido frente a la empresa, formulando a la par reclamación de cantidad. El trabajador ha prestado sus servicios como conserje de noche para la empresa demandada "El Balcón de la Mancha S.L" desde el 20- 9-12, en virtud de un primer contrato temporal, modalidad eventual, a jornada completa, que fue prorrogado con fecha 20-12-12 y sucedido por otro contrato temporal de igual modalidad celebrado el 1-1-13, a tiempo parcial, que también fue prorrogado con fecha 1-3-13 y finalmente transformado en indefinido con fecha 1-11-13, manteniéndose la jornada parcial de 20 horas semanales. El trabajador es objeto de un despido objetivo con puesta a disposición de la indemnización correspondiente, pero calculada en función de la jornada prevista en el contrato. En suplicación se accede a parte de la revisión fáctica pretendida por el trabajador, en concreto, por lo que aquí interesa, a la relativa a lo efectivamente abonado en determinado periodo. De las pruebas deduce la Sala que el actor venía prestando servicios, con la categoría profesional de conserje de noche, para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, desde el 20-09- 2012, en virtud de dos primeros contratos de carácter temporal suscritos el 20-09-2012 y el 1-01-2013 respectivamente, seguidos de un tercer contrato indefinido celebrado el 1-11- 2013, siendo el primero de ellos a tiempo completo y los dos siguientes a tiempo parcial, fijándose una jornada de 20 horas semanales. A su vez, en fechas 31-10-2013 y 31-12-2013, empresa y trabajador suscriben sendos documentos en los que se pacta, literalmente: "...la inclusión en la nómina en concepto de incentivo cotizable, de la compensación económica que corresponda por exceso que, ocasionalmente, pueda hacerse sobre la jornada de trabajo pactada en contrato individual.....resultante de valorar conforme al convenio colectivo vigente, las horas extras que se pudieran haber generado como consecuencia de la concentración de trabajo que en determinados días o periodos se producen en este sector...". Constando igualmente acreditado que en el año anterior a producirse su despido, esto es, en el periodo que transita entre el mes de abril/2013 y el mes de marzo/2014, el actor percibió como salario base la suma de 5.042,76 € y por el concepto de incentivos, equivalentes a horas extraordinarias realizadas, la cantidad de 4.104,28 €. En fecha 29-04-2014 el actor es despedido por razones objetivas de índole económica, y a raíz de ello plantea dos demandas, una impugnando dicho despido y otra en reclamación de cantidad, interesando el abono de las diferencias salariales derivadas de considerar que su vinculación laboral, lejos de ajustarse a la modalidad del contrato a tiempo parcial, se conformaba como un contrato a tiempo completo, demandas ambas que fueron acumuladas en la instancia. En instancia se estima la primera parcialmente, al considerar improcedente el despido, pero no la segunda al no estimar acreditada la postura defendida por el accionante en el sentido de que su contrato realmente lo era a tiempo completo. La pretensión, sin embargo, se acoge en suplicación, partiendo de la regulación prevista en el art. 12 ET , y razonando que en los contratos no se efectúa indicación alguna en orden al modo de distribución de la jornada, siendo absoluta y totalmente contrario a la legalidad que seguidamente se firme por las partes un documento en el que directamente se pacta la expresa celebración de horas extraordinarias, las cuales están vedadas en el ámbito del contrato a tiempo parcial; a lo que se une la clara irregularidad de pactar que se procedería a su abono bajo el concepto de incentivos, siendo así que la naturaleza de estos en modo alguno se correspondería con la naturaleza de las retribuciones por horas extraordinarias. Irregularidades a las que se une la exigencia que aquí interesa-- apartado 5.h) del art. 12 del ET --. Es cierto que la sentencia sostiene que este precepto prevé una presunción a favor de la efectiva existencia de un contrato a jornada completa, pero añade que dicha presunción «... resulta absolutamente reafirmada en el caso examinado en base a la constatación de que el actor en el mes anterior a su despido vino llevando a cabo de forma continuada tal número de horas extraordinarias que, además de resultar incompatibles con el contrato que formalmente se suscribió, ponen de manifiesto que lo percibido por las mismas, bajo el irregular concepto de incentivos, prácticamente igualaba a lo percibido en concepto de salario base por el contrato a tiempo parcial, evidenciando todo ello de forma clara y contundente la clara desviación entre la apariencia formal de suscripción de un contrato a tiempo parcial y la efectiva vinculación laboral existente entre las partes en litigio, que no era otra que la correspondiente a un contrato ordinario a tiempo completo».

Así las cosas, aunque en ambos casos se trata de trabajadores a tiempo parcial que pretenden que se declare que en realidad la prestación laboral ha sido a jornada completa, habiéndose producido en ambos casos un incumplimiento empresarial del deber contenido en el art. 12.5h) ET , de registro de las horas de trabajo, la identidad finaliza aquí, pues mientras en el caso de referencia a la infracción señalada se suman otras y una realidad que evidencia sin lugar a dudas la realidad de la prestación a tiempo completo, tal evidencia no concurre en el caso de autos. Así en el caso de referencia en los contratos no se efectúa indicación alguna en orden al modo de distribución de la jornada, y seguidamente las partes firman un documento en el que directamente se pacta la expresa celebración de horas extraordinarias --prohibidas en el ámbito del contrato a tiempo parcial--, con indicación expresa de que se procedería a su abono bajo el concepto de incentivos (lo que en modo alguno se correspondería con la naturaleza de las retribuciones por horas extraordinarias), y habiendo quedado perfectamente constatado que el actor en el mes anterior a su despido vino llevando a cabo de forma continuada tal número de horas extraordinarias, lo que evidencia de forma clara y contundente la clara desviación entre la apariencia formal de suscripción de un contrato a tiempo parcial y la efectiva vinculación laboral existente entre las partes en litigio, que no era otra que la correspondiente a un contrato ordinario a tiempo completo. Nada similar acontece en el presente caso, pues si bien es cierto que el empresario reconoce haber incumplido su obligación de registro de las horas efectivas de trabajo, el contrato sí regula la distribución del tiempo de trabajo (que será de 15:00 horas a 19:00 horas de lunes a viernes, si bien cuando sea necesario para la buena marcha de la actividad de la empresa, la distribución del tiempo de trabajo podrá ser modificada, respetándose en todo caso los tiempos de descanso y preavisos necesarios establecidos legalmente en materia laboral y de seguridad laboral), nada se ha pactado sobre la realización de horas extraordinarias, ni la parte actora ha aportado prueba válida que acredite efectivamente su realización -que no se desprende, a entender del juzgador, de los mensajes de móvil que aporta--, y si bien en su demanda interesó que se requiriera a la parte demandada para que aportara en el acto del juicio determinada documentación --entre la que se encontraban los partes diarios de trabajo del actor del año 2013 y 2014, que es lo que el empresario reconoce haber incumplido--, no solicitó los discos tacógrafos como medio probatorio del exceso horario, y ello pese a que el Convenio Colectivo de aplicación establece el compromiso de las empresas incluidas en su ámbito de aplicación, de facilitar copia de los discos tacógrafos a sus conductores en el caso de que existan discrepancias, no constando en este caso ni la existencia de una discrepancia previa, ni la solicitud de esos discos, que tampoco se solicitaron en la demanda para que la empresa los aportara en juicio. De lo se deduce que las circunstancias concurrentes no guardan identidad suficiente, y la evidencia probatoria que se produce en uno y otro caso es diversa, y eso justifica --con independencia de la fundamentación legal de una y otra resolución-- la divergencia de los fallos, e imposibilita la apreciación de contradicción, con independencia de lo que se diga en la resolución de referencia sobre el alcance de la presunción que se formula en el art. 12.5.h ) ET , que por lo demás, admite prueba en contrario.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Y si bien es cierto que la Sala tiene dicho que no se exige una identidad absoluta, no lo es menos que es doctrina consolidada que sí es preciso que se trate de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, y tal identidad sustancial no se da, como ha quedado razonado, en el caso de autos respecto de la sentencia aportada de referencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.